di
Antonio Tanza*

Più volte la Corte di Cassazione ha affermato che la vis attractiva concursus
non opera per le azioni già esistenti nel patrimonio del fallito e che
corrispondono a diritti soggettivi preesistenti e che sono in rapporto di mera
occasionalità del fallimento. Viene correttamente evidenziato che detta vis
attractiva incontri poi un limite insuperabile in relazione a quelle azioni già
presenti in nuce nel patrimonio del fallito, quali l’azione di nullità dei
contratti stipulati dall’imprenditore in bonis. L’oggetto dell’azione intentata
da GRIDI COSTRUZIONI S.r.l. (di cui al giudizio deciso con la sentenza in
commento) fa riferimento all’accertamento della nullità contrattuale del
rapporto di apercredito stipulato nel lontano 21 settembre 1982, ed il credito
scaturito da detta nullità era già presente nel patrimonio del fallito alla
data di chiusura del rapporto bancario (29 settembre 1993). I diritti di
credito vantati dal fallito nei confronti dei terzi (e quelli che devono essere
accertati o divenire oggetto di pronuncia di condanna) costituiscono situazione
giuridica preesistente al fallimento, non derivano dalla procedura
fallimentare, nè da essa assumono particolari connotati: le relative azioni
(la cui legittimazione si trasferisce al curatore) vanno esercitate o
proseguite davanti al giudice ordinariamente competente (cfr. tra le ultime
Cass. 21 gennaio 1999 n. 520, Cass. 1° febbraio 1999 n. 831, Cass. 15 febbraio
1999 n. 1240).
L’eccezione alla competenza esclusiva del giudice fallimentare (art. 52 L.F.),
sollevata dalla banca, non riveste carattere assoluto se si considera il potere
del giudice delegato di impugnare la sentenza e di farla riesaminare dal
giudice ordinario che è vincolato nel giudizio alle conseguenze di diritto
sostanziale dell’essersi sostituito al fallito il fallimento come terzo
(Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1998, pag. 422). Dopo la
sentenza dichiarativa di fallimento (con la causa ordinaria in corso, intentata
dalla Gridi Costruzioni Srl e dai fideiussori, riservata per la decisione) il
giudice fallimentare ha autorizzato il curatore a costituirsi sia
nell’impugnazione della sentenza parziale, che nella continuazione del giudizio
in primo grado, nonchè nelle successive impugnazioni al fine di ottenere la
dichiarazione di invalidità di alcune clausole del contratto di apercredito in
conto corrente e la conseguente restituzione di somme a favore della massa
fallimentare. L’impugnazione (la prima in data 30 gennaio 1998), inoltre, è
stata proposta dalla stessa Banca 121 S.p.A., che non ha mai sollevato alcun
problema di improcedibilità (eccezione sollevata solo dopo l’erronea
ammissione della banca allo stato passivo, avvenuta il 20 aprile 1999, ed
impugnata ex art. 102 L.F. dagli stessi organi fallimentari con la procedura
della revisione, come risulta dalla produzione e dal verbale di udienza del 21
marzo 2001 in Corte d’Appello). Correttamente, Corte d’Appello di Lecce, ha
rilevato come l’instaurazione del processo di appello, da parte della banca e
l’appello incidentale del fallimento (nonchè dei fideiussori) valga a radicare
nel giudice dell’impugnazione la competenza esclusiva di accertare la
sussistenza o meno dell’eccepite invalidità contrattuali e del dare-avere, con
esclusione di qualsiasi altra competenza. La curatela fallimentare, su
autorizzazione del Giudice Delegato, di fronte alla sentenza di primo grado
(poco importa se parziale, in quanto esaustiva dell’an, mentre la definitiva si
pronunciava solo sul quantum), impugnata dalla stessa banca, ha sempre deciso
di resistere e rivendicare il credito vantato dal fallimento in sede ordinaria,
non potendo autonomamente essere accertato un credito in una sede istituzionale
diversa da quella dell’impugnazione. Nel caso in esame, in sede di formazione
dello stato passivo, il giudice è stato dolosamente indotto in errore e, sol
per questo, ha ammesso l’inesistente credito vantato dalla Banca 121 S.p.A.
che, aldilà del vizio di volontà dell’organo giudicante (oggetto del procedimento
di revisione, attualmente in corso), deve considerarsi – tamquam non esset – in
quanto emesso in assoluta carenza di potere, come lucidamente afferma Corte
d’Appello di Lecce in Sentenza. Inoltre, la giurisprudenza citata dalla banca,
non tiene conto del dettato dell’art. 95, comma 3, L.F., e che una volta
intervenuta ed impugnata la sentenza di primo grado, il procedimento resta
quello ordinario, non essendo ammissibile che altro organo giudiziario possa
sostituirsi al giudice naturale, riconosciuto da tutte le parti processuali che
lo hanno adito, sin dal 25 marzo 1996, cui spetta la definizione e decisione
del processo. Non risponde al vero che intervenuto il fallimento della Gridi
Costruzioni S.r.l. la banca ha azionato correttamente la propria pretesa
dinanzi agli organi fallimentari: la banca ha, al contrario, impugnato, con
atto del 30 gennaio 1998, la sentenza parziale sull’an dinanzi al giudice
ordinario (la Corte di Appello di Lecce), ed il giudice delegato ha autorizzato
la curatela a resistere ed a predisporre un appello incidentale. Proprio al
fine di evitare tale giudicato sull’an la banca, che ora vorrebbe disattendere
le sue stesse valutazioni, ha proposto appello avverso la sentenza di primo
grado del Tribunale di Lecce, instaurando cosi’ l’impugnazione avanti il
giudice ordinario e precludendo cosi’ ogni possibilità di una inammissibile
retrocessione del giudizio ad un grado già compiutamente svoltosi. La banca ha
poi impugnato con successivo atto del 9 dicembre 1998 la sentenza definitiva
(sul quantum) ed il giudice delegato ha autorizzato la curatela a resistere ed
a predisporre un appello incidentale. Nel caso in esame, dunque, la banca, per
impedire al Curatore di avvalersi del giudicato favorevole al Fallimento, ha
proposto impugnazione della sentenza nei confronti del Curatore, al fine di
rendere opponibile al Fallimento l’eventuale riforma che la banca intende
ottenere nel giudizio di secondo grado: questo risulta come logica conseguenza
del nostro sistema fallimentare e processuale. Solo in data 20 aprile 1999 la
banca, con uno stratagemma (oggetto del giudizio di revisione), otteneva
l’ammissione del credito della banca allo stato passivo, depositando poi il
viziato ed impugnato risultato in Corte d’Appello. E, pero’, non si vede come
la BANCA possa ora andare contro il suo stesso comportamento processuale e
pretendere, contro ogni logica giuridica e processuale, di avvalersi di
un’eccezione d’improcedibilità la quale, peraltro, essendo prevista dal codice
nell’interesse della massa dei creditori-concorrenti, potrebbe al limite essere
sollevata solo ed esclusivamente dal Curatore. Anche dal combinato disposto
degli artt. 95, comma 3, e 52 L.F. deriva, dunque, la competenza della Corte
d’Appello di Lecce a decidere della vertenza intrapresa dalla Banca del Salento
S.p.A. contro la curatela fallimentare e dei relativi appelli incidentali
proposti dalla stessa curatela e dai fideiussori.
Inoltre, va evidenziata la natura giuridica del decreto di esecutività dello
stato passivo e cioè: se tale provvedimento del giudice delegato rivesta o
meno la natura di sentenza ed abbia o meno efficacia all’esterno della
procedura fallimentare. La migliore dottrina1, con soluzione garantista,
sostiene che il decreto di ammissione non possa avere effetti
extrafallimentari, se non altro perchè il fallito non ha alcuna difesa
sostanziale nel procedimento. Si esclude, dunque, che in sede extrafallimentare
lo stato passivo possa avere gli effetti di una decisione avente ad oggetto il
credito ammesso o escluso. Cio’ perchè ogni decisione ammessa nel corso della
formazione dello stato passivo fallimentare ha per oggetto semplicemente il
diritto al concorso da parte del creditore e quindi non puo’ valere come
decisione sul credito: il suo valore è quindi meramente endofallimentare.
Anche la giurisprudenza appare consolidata sul principio dell’efficacia
meramente preclusiva ed endofallimentare del decreto di ammissione allo stato
passivo (cfr. tra le sentenze più remote Cass. Sez. U. 2582 del 1963, e tra
quelle recenti Cass. 3544 del 1984 e Cass. 3523 del 1983) in virtù della
natura non contenziosa, pur se giurisdizionale, della correlata attività
svolta dal giudice delegato e della sommarietà degli accertamenti a lui
demandati nella materia (tra le tante, Cass. 28 marzo 1990, n. 2545).
La giurisprudenza della Suprema Corte ha messo in luce la rilevanza delle varie
fasi (opposizione, impugnazione, revocazione) che possono seguire al decreto di
esecutività dello stato passivo e della concreta motivazione del decreto stesso.
Solo a seguito del giudizio ordinario di revocazione, contrassegnato da una
compiuta istruzione disposta dallo stesso giudice delegato, che diviene giudice
istruttore, si potrà giungere ad una decisione che potrà avere efficacia di
giudicato sostanziale, per l’art. 2909 c.c.- La Suprema Corte ha riconosciuto
solo a queste sentenze l’efficacia extrafallimentare del giudicato sostanziale,
negata al decreto di esecutività dello stato passivo che ha solo efficacia
endoprocessuale.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con le sentenze n. 21499/04, n.
21500/04, n. 23077/04, ha recentemente confermato l’indirizzo di legittimità
già intrapreso da alcune sezioni semplici della S.C., con le sentenze n.
6475/03, 148/02 (in Foro Italiano, 2003, I, 749) e 1213/71, ponendosi in aperto
contrasto con le stesse Sezioni Unite della Corte di cassazione, sentenza n.
3878/79, e con altre sentenze a sezioni semplici (cfr. ex multis Cass. Sez. I,
n.13994/99) confermando l’improcedibilità nel giudizio ordinario della sola domanda
riconvenzionale svolta dalla banca contro la curatela (che deve seguire le
regole del giudizio fallimentare) ed ammissibilità della domanda della
curatela per la restituzione delle competenze bancarie indebitamente percepite.
In particolare Cassazione Sezioni Unite, con la sentenza n. 23077/04 ha
statuito che qualora nel giudizio promosso dal curatore per il recupero di un
credito contrattuale del fallito, il convenuto proponga domanda riconvenzionale
diretta all’accertamento di un proprio credito nei confronti del fallimento
derivante dal medesimo rapporto, la suddetta domanda, per la quale opera il
rito speciale ed esclusivo dell’accertamento del passivo di cui agli art. 93 e
ss della legge fallimentare, deve essere dichiarata inammissibile o improcedibile
nel giudizio di cognizione ordinaria, e va eventualmente proposta con domanda
di ammissione al passivo su iniziativa del presunto creditore, mentre la
domanda proposta dalla curatela resta davanti al giudice per essa competente,
che pronunzierà al riguardo nelle forme della cognizione ordinaria, se dopo
l’esaurimento della fase sommaria della verifica dello stato passivo, sia
proposto dal creditore giudizio di opposizione allo stato passivo o per
dichiarazione tardiva di credito e anche la causa promossa dal curatore penda
davanti allo stesso ufficio giudiziario, è possibile una trattazione unitaria
delle due cause nel quadro dell’art. 274 cpc, ove ne ricorrano gli estremi;
possibilità che sussiste anche quando le due cause siano pendenti davanti a uffici
giudiziari diversi, potendo trovare applicazione i criteri generali in tema di
connessione, se non siano verificate preclusioni e sempre che il giudice
davanti al quale il curatore ha proposto la sua domanda non sia investito della
controversia per ragioni di competenza inderogabile, in quanto la traslatio
iudicii dovrebbe comunque aver luogo in sede fallimentare. Qualora non si possa
giungere a questo risultato, va verificata la sussistenza per l’applicazione
dell’art. 295 del cpc fermo restando che la sospensione necessaria deve
riguardare la causa promossa in sede ordinaria.
Nel caso concreto esaminato dalla Cass. Civ., Sez. I, nella sentenza n. 10127
del 14 maggio 2005 il Giudice delegato da un lato aveva autorizzato la
coltivazione dell’azione della curatela fallimentare contro la banca al fine di
ottenere la declaratoria delle condizioni economiche del contratto di conto
corrente e la restituzione dell’indebite competenze bancarie, dall’altro aveva
ammesso senza alcuna riserva il (presunto e, poi, inesistente) credito bancario
al passivo fallimentare.
Come ha osservato, in sede di discussione, il Procuratore Generale della Corte
di Cassazione, Dott. Umberto Apice, sembra quasi che la mano sinistra del
giudice delegato abbia agito in maniera differente dalla destra.
Ma questa evidente contraddizione non porta alla declaratoria di improcedibilità
della domanda proposta dal fallimento nei confronti della banca che aveva
rilevato come dall’avvenuta e definitiva ammissione allo stato passivo (questo,
infatti, era stato dichiarato esecutivo il 10.5.1999) del medesimo credito
vantato dalla Banca nel giudizio sarebbe derivata la dedotta improcedibilità
per effetto dell’art. 52 l.f., secondo il quale ogni credito azionato
nell’ambito fallimentare deve essere accertato ai sensi degli artt. 92 e segg.
1.f., e cioè in sede di’ verificazione dello stato passivo. In particolare il
citato art. 52 l.f., secondo la banca, avrebbe stabilito una competenza
funzionale del giudice delegato a conoscere le ragioni di credito verso il
fallito, competenza che sarebbe stata tuttavia derogabile nel caso di decisione
non passata in giudicato (e cio’ sia nell’ipotesi di accoglimento che in quella
di rigetto della domanda), in cui il giudice delegato avrebbe il potere di
avvalersi o meno della sentenza non definitiva che accerta o rigetta il
credito, decidendo conseguentemente, in via alternativa, di impugnare o di
ammettere il credito oggetto di contestazione. Il fatto dunque che il giudice
delegato aveva ammesso al passivo del fallimento il credito fatto valere dalla
banca con la domanda riconvenzionale avrebbe reso priva di efficacia – e quindi
inutile – l’eventuale decisione della Corte d’Appello di Lecce sull’esistenza o
meno del detto credito, mentre la necessità di una valutazione congiunta da
parte del tribunale fallimentare delle due posizioni creditorie fra loro
antagoniste ( banca/fallimento – fallimento/banca ) sarebbe discesa dalla
identità del titolo delle due domande (principale e riconvenzionale) e dal
conforme consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto.
La Corte di Appello aveva pero’ disatteso la prospettazione della Banca del
Salento nel presupposto che l’art. 95, comma 3, legge fallimentare dovesse
essere interpretato nel senso che, pur restando ferma la possibilità per il
giudice delegato di impugnare la sentenza ovvero di ammettere il credito, tale
opzione dovesse ritenersi preclusa una volta privilegiata, come nella specie,
la via dell’impugnazione. In detta ipotesi infatti, secondo la Corte, il
processo avrebbe dovuto proseguire davanti al giudice naturale, sicchè il
provvedimento di ammissione sarebbe stato adottato dal giudice delegato in
assoluta carenza di potere, e sotto questo aspetto sarebbe stato da considerare
"tamquam non esset".
La Corte di Cassazione ha ulteriormente limitato la decisione adottata sul
punto dalla Corte di Appello ed ha limitato l’improponibilità alla statuizione
concernente la sola pretesa creditoria della banca verso il fallimento,
osservando: "Ed infatti, in proposito, va innanzitutto premesso che l’art.
95, comma 3, l.f., che stabilisce la necessità dell’impugnazione della
sentenza non passata in giudicato da cui risulti l’esistenza di un credito
contro il fallimento, nel caso in cui il giudice delegato non ritenga di
procedere alla sua ammissione, non appare correttamente evocato poichè nella
specie la dichiarazione di fallimento era intervenuta il 10.6.1997, e quindi in
epoca antecedente alla prima sentenza non definitiva emessa