La recente sentenza delle Sezioni Unite n. 1963/2011 in tema di concorso tra norme penali incriminatrici e norme amministrative sanzionatorie, offre lo spunto per una riflessione di più ampio respiro sul principio di specialità, sia in generale per quanto riguarda le fattispecie penali, sia con riferimento al concorso tra norme penali e violazioni di natura amministrativa. Questo tema, sotto il primo profilo, si inserisce nel problema più generale del concorso di reati – che può essere materiale (pluralità di condotte) o formale (unicità della condotta) ipotizzabile quando una persona è chiamata a rispondere di più reati. In entrambe le ipotesi il concorso può essere omogeneo o eterogeneo a seconda che vengono violate una sola o più norme incriminatrici.

Se questi reati sono disciplinati da una o più leggi che regolano la stessa materia si pone il problema se ci si trovi in presenza di concorso di reati ovvero se il concorso sia soltanto apparente nel senso che solo una delle ipotesi di reato può essere ritenuta esistente evitandosi il rischio di incorrere nel c.d. ne bis in idem sostanziale. Questo tema – per quanto riguarda il concorso tra norme penali – è disciplinato dall’art.15 cp (principio di specialità) secondo cui, in queste ipotesi, la legge o la disposizione di legge speciale deroga a quella generale salvo che sia altrimenti stabilito.

Trattasi di una definizione assai generica che dottrina e giurisprudenza hanno cercato di rendere più determinata anzitutto con una serie di distinzioni che consentono un inquadramento più preciso del principio e una sua più agevole applicazione ai casi concreti.

1. La specialità può anzitutto riguardare una soltanto delle fattispecie penalmente sanzionate; si parla in questo caso di specialità unilaterale che può assumere carattere di specificazione o di aggiunta; queste ipotesi si realizzano:
- con la specificazione dei requisiti dell’altra fattispecie (specialità per specificazione); per es. violenza sessuale e violenza privata;
- con l’aggiunta di elementi rispetto all’altra fattispecie (specialità per aggiunta); per es. sequestro di persona e sequestro di persona a scopo di estorsione.

La specialità unilaterale si caratterizza perchè – se si elimina la specificazione o l’aggiunta – si ricade nell’ipotesi generale. In questi casi la soluzione dei casi specifici è agevole e l’applicazione del principio di specialità non trova ostacoli; nella specialità per specificazione l’ipotesi speciale è addirittura già ricompresa in quella generale per cui sarebbe comunque punibile in base all’ipotesi generale; ma anche nell’ipotesi per aggiunta (nella quale ipotesi speciale non era già prevista nell’ipotesi generale9 la condotta posta in essere ricade comunque in quella generale perchè sono presenti tutti gli elementi della fattispecie tipica generale.
         Nel caso di specialità unilaterale non sorgono dunque problemi per l’applicazione del principio di specialità od ostacoli per ritenere apparente il concorso di reati.

La specialità può essere invece bilaterale o reciproca e ciò si verifica quando l’aggiunta o la specificazione si verificano con riferimento sia all’ipotesi generale che a quella specifica 8 per es. rapporto tra 610 e 611 cp.: la prima norma prevede anche il tollerare o l’omettere che non sono previsti dalla seconda che, a sua volta, ha in più che la violenza o la minaccia devono essere dirette a far commettere un fatto costituente reato).

E’ evidente, nel caso di specialità bilaterale, la maggior difficoltà di applicare il principio di specialità perchè non esistono criteri, se non di ordine logico, idonei a spiegare in modo inequivoco che cosa si intenda per norma speciale. Su questo punto è da osservare che, per rendere concretamente applicabile il principio di specialità in questi casi più complessi, sono stati proposti il criterio di sussidiarità e quello di consunzione (detto anche di assorbimento).
      Il criterio di sussidiarietà (è sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dello stesso bene tutelato dalla norma generale in grado inferiore: per es. atti contrari alla pubblica decenza e atti osceni) può peraltro essere agevolmente riportato al principio di specialità (per rimanere all’esempio fatto: l’atto osceno ha, in aggiunta, il riferimento al principio di specialità (per rimanere all’esempio fatto: L’atto osceno ha, in aggiunta, il riferimento alla sessualità). E alla medesima conclusione è pervenuta parte della dottrina per quanto riguarda il criterio è pervenuta parte della dottrina per quanto riguarda il criterio di consunzione o assorbimento (si è affermato che è << consumante la norma, il cui fatto comprende in sè il fatto previsto dalla norma consumata, e che perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto>>).

    E’ comunque da rilevare che entrambi questi criteri – sussidiarità e consunzione (o assorbimento) – sono stati ritenuti dalle Sezioni unite  tendenzialmente in contrasto con il principio di legalità (v. sentenza 20 dicembre 2005 n. 47164, marino, rv. 232302 -4) perchè, così si esprimono le sezioni unite, << i giudizi di valore che i criteri di assorbimento e di consuzione richiederebbero sono tendenzialmente in contrasto con il principio di legalità, in particolare  con il principio di determinatezza e tassatività, perchè fanno dipendere da incontrollabili valutazioni intuitive del giudice l’applicazione di una norma penale>>. Resta dunque fermo che l’unico criterio normativamente certo è quello di specialità.

         Ma questa conclusione non basta a risolvere i problemi perchè la norma non chiarisce se la specialità debba intendersi in concreto (applicando il trattamento più grave) o in astrato anche se dottrina e giurisprudenza propendono per questa seconda ipotesi perchè, si è osservato,<< non ha senso fare dipendere da un fatto concreto l’instaurarsi di un rapporto di genere a specie tra  norme. La specialità o esiste già in astratto o non esiste neppure in concreto>>. 

L’art.15 cod. pen. fa riferimento alla “stessa materia” ma non chiarisce che cosa si intenda con l’uso di questa locuzione. Inutile dire che, anche su questo aspetto, si sono creati contrasti in dottrina: c’è chi la intende nel senso di stesso fatto ” materiale” ma altra parte della dottrina ha messo in evidenza come esistano ipotesi certamente riconducibili al concorso di reati in cui il fatto è unico (per es. violenza sessuale e incesto); c’è invece chi fa riferimento all’identità del bene protetto.

     Ma nei confronti di quest’ultima ricostruzione – l’identità del bene protetto – è stato obiettato che ciò condurrebbe a ritenere il concorso di reati anche nel caso di specialità unilaterale (per es. sequestro di persona e sequestro di persona a scopo di estorsione perchè, in questo secondo caso, bene protetto è anche il patrimonio; e così variano i beni protetti nel caso di ingiuria e oltraggio a magistrato in udienza e in quello di violenza privata e violenza a p.u.; tutti casi per i quali non sono mai sorti dubbi sula natura apparente del concorso).

      E’ dunque da ritenere che la stessa materia debba intendersi la stessa fattispecie astratta, lo stesso fatto tipico di reato nel quale si realizza l’ipotesi di reato. Tesi confermata dalle sezioni unite che hanno ritenuto (v. sentenza 19 aprile 2007 n. 16568, Carchivi, rv 235962) che<< il riferimento all’interesse tutelato dalle norme incriminatrici non ha immediata rilevanza ai fini dell’applicazione del principio di specialità, perchè si può avere identità di interesse tutelato tra fattispecie del tutto diverse, come il furto e la truffa, offensive entrambe del patrimonio, e diversità di interesse tutelato tra fattispecie in evidente rapporto di specialità, come l’ingiuria, offensiva dell’onere, e l’oltraggio a magistrato in udienza, offensivo del prestigio dell’amministrazione della giustizia>>.

      E’ da rilevare che l’identità di materia si ha sempre nel caso di specialità unilaterale per specificazione perchè l’ipotesi speciale è ricompresa in quella generale; ciò si verifica anche nel caso di specialità reciproca per specificazione (si veda per es. il rapporto tra 581 e 572 cp) ed è compatibile anche con la specialità unilaterale per aggiunta (per es 605 e 630) e con la specialità reciproca parte per specificazione e parte per aggiunta (641 cp e 218 legg fall.). L’identità di materia è invece da escludere nella specialità reciproca bilaterale per aggiunta nei casi in cui ciascuna delle fattispecie presenti, rispetto all’altra, un elemento aggiuntivo eterogeneo (per es. violenza sessuale e incesto: violenza e minaccia nel primo caso; rapporto di parentela  o affinità nel secondo).

Precisato che cosa si intende per  “stessa materia” occorre stabilire che cosa sia speciale.
        Come si è già accennato la soluzione è agevole nel caso di specialità unilaterale. E’ il caso più semplice perchè caratterizzato dalla circostanza che tutti gli elementi della fattispecie cd  generale siano ricompresi in quella cd speciale che ne prevede di ulteriori. in questo caso ci troviamo certamente nell’ipotesi del ” concorso apparente” per cui deve ritenersi applicabile soltanto la fattispecie speciale.
        Ma perchè possa ritenersi applicabile l’art.15 ricordato è necessario che i reati abbiano la stessa obiettività giuridica nel senso che deve trattarsi di reati che devono disciplinare tutti la medesima materia ed avere identità di struttura. Tal’è, per es., il rapporto trale fattispecie criminose previste dagli art. 610 e 611 cp o tra quelle previste dagli artt. 624 e 626 cp.
       Si è già visto invece che, nel caso di specialità bilaterale o reciproca, il problema è di meno agevole soluzione proprio perchè entrambe le fattispecie(ma potrebbero essere anche più di due) presentano, rispetto all’altra, elementi di specialità. Giurisprudenza e dottrina si rifanno a indici diversi che possono così indicativamente riassumersi:
- i diversi corpi normativi in cui le norme sono ricomprese (per es. cc e legg fall.)
- specialità tra soggetti (per es. 616 e 619cp)
la fattispecie dotata del maggior numero di elementi specializzanti.

       Nei casi di specialità reciproca spesso è la stessa legge ad indicare quale sia la norma prevalente con una clausola di riserva che può essere:
- determinata (al di fuori delle ipotesi previste dall’art….);
- relativamente determinata (si individua una categoria: per es: se il fatto non costituisce un più grave reato);
 - indeterminata (quando il rinvio è del tipo se il fatto non è previsto come reato da altra disposizione di legge).

2. Il concorso di norme tra fattispecie penali e violazioni amministrative (e quello tra norme che prevedono violazioni amministrative) è invece disciplinato dall’art.9 dela legge 24 novembre 1981, n. 689, in base al quale se uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa si applica la disposizione speciale. Si tratta di una norma innovativa perchè, in precedenza, il principio generalmente accolto era quello del normale concorso tra sanzione penale e violazione amministrativa.
     Per ovvie ragioni il concorso tra disposizione penale e violazione amministrativa ha natura di concorso ” etoregeneo” di norme.
      La prima considerazione da fare, su questa norma, è che la stessa non prevede la ” clausola di riserva”. La diversa formulazione, rispetto  all’art. 15cp, non preclude comunque al legislatore di prevedere espressamente la clausola nei singoli casi: v. per es l’art.214, comma 8, cod. strad.) ma vale sicuramente a dettare un criterio interpretativo restrittivo in quelli che potrebbero essere considerati casi di riserva implicita ampliando inevitabilmente l’area del concorso apparente in un percorso di valorizzazione di questo principio che certamente il legislatore ha voluto perseguire con l’eliminazione del riferimento alla clausola di riserva. Anche se non può condividersi l’orientamento (di cui è espressione Cas., sez 111, 4 aprile 2008 n. 19124, Palmieri e altro, n.m.) secondo le norme del codice della strada sono sempre speciali rispetto a quelle del codice penale nulla vietando che una specificazione o aggiunta sia prevista solo dal secondo.
        Altrettanto rilevante è, nel testo dell’art.9, la differenza rispetto all’art. 15 cp laddove, invece di parlare di “stessa materia”, si fa riferimento allo ” stesso fatto”. Non è però da ritenere che con questa formula il legislatore abbia inteso fare riferimento alla specialità in concreto dovendosi al contrario ritenere che il richiamo sia fatto alla fattispecie tipica prevista dalle norme che vengono in considerazione evitando quella genericità che caratterizza l’art. 15 cp con il riferimento alla materia.
         Valgono infatti, nel caso di concorso tra fattispecie penali e violazioni di natura amministrativa, le medesime considerazioni in precedenza espresse  sulla necessità che il confronto avvenga tral le fattispecie tipiche astratte e non tra le fattispecie concrete. Il che, del resto, è confermato dal tenore dell’art. 9 che, facendo riferimento al ” fatto punito”, non può che riferirsi a quello astrattamente previsto come illecito dalla norma e non certo al fato naturalisticamente inteso. Orientamento condiviso anche dalla Corte Costituzionale che, nella sentenza 3 aprile 1987, n. 97 – pronunziata proprio sul tema del concorso tra fattispecie di reato e violazione di natura amministrativa e con riferimento alla disciplina prevista dall’art.9, comma primo legge 689 del 1981 – ebbe ad osservare che per risolvere il problema del concorso apparente << vanno confrontate le astratte, tipiche fattispecie che, almeno a prima vista, sembrano convergere su di un fatto naturalisticamente inteso>>

Cassiodoro Vicinietti