La prestazione del medico, salve talune eccezioni, si inserisce nella categoria delle obbligazioni cosiddette di mezzi o di comportamento e ne rappresenta uno degli esempi più rilevanti. Si estrinseca quindi nella integrazione di un comportamento professionale adeguato, espressione di una diligenza non del buon padre di famiglia ma più specifica. Il mancato raggiungimento del risultato potrebbe costituire danno consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione della attività sanitaria. Il risultato dovuto però non si sostanzia tuttavia nella guarigione clinica, quanto piuttosto nel complesso di cure atte a guarire. Il contenuto della prestazione del medico, può essere individuato nell’obbligo di diligenza ed in quello di informazione e l’adempimento di tali obblighi costituisce esso stesso un risultato che il paziente può pretendere. La diligenza è quella dell’art. 1176, secondo comma, c.c., quindi una diligenza qualificata, richiesta dalla natura dell’attività esercitata. L’espressione di tale diligenza è la perizia, intesa come conoscenza e applicazione di quel complesso di regole tecniche proprie della categoria professionale di appartenenza. Ne consegue che l’imperizia professionale presenta un contenuto variabile, da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie e con riferimento alla difficoltà della prestazione resa. Circa la prova della diligenza, la Cassazione ha più volte affermato che la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della sua situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice in ordine alla inadeguata o negligente prestazione, spettando al medico fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile. Un metro piuttosto rigoroso nel valutare l’inadempimento, tale da configurare quasi un’obbligazione di risultato, è con riferimento agli obblighi di informativa nel settore della chirurgia plastica. In ogni caso è sempre il paziente che deve provare che la prestazione professionale è stata eseguita in modo non diligente tanto da determinare effetti peggiorativi e sarà il medico a dover provare che la prestazione era di particolare difficoltà e/o comunque che gli esiti peggiorativi non sono stati un evento imprevisto ed imprevedibile e/o da attribuire non al suo operato.

Anche l’obbligo di ampia e corretta informazione è un risultato esigibile dal paziente sia in via preventiva sia in corso di causa sia al termine dell’intervento medico. Il medico è tenuto ad effettuare la diagnosi, ad indicare la terapia, nonché a fornire tutte le informazioni connesse ed il paziente, se crede, conviene con il medico l’attuazione della terapia. Il fondamento dell’obbligo di informare il paziente e quindi il diritto al consenso informato da parte del paziente, è stato colto nella parte della Costituzione che tutela i diritti fondamentali della persona. In particolare, le norme che vengono prese in considerazione sono quelle contenute negli articoli 13 e 32 della Costituzione: l’inviolabilità della libertà personale ed il diritto alla salute. Tale interpretazione, tuttavia, è stata sottoposta a serrata critica: infatti l’art. 13 della Costituzione sancendo l’inviolabilità della libertà personale, non consentirebbe l’invasione della sfera soggettiva del paziente, neppure per fini terapeutici, anche quando ci fosse il suo consenso, attesa l’indisponibilità del diritto alla libertà personale anche per il suo titolare. Il diritto ad essere informato da parte del paziente trova il suo fondamento pratico nel fatto che alla terapia possono conseguire delle complicanze e/o degli effetti collaterali negativi, donde il problema della valutazione comparativa tra vantaggi e svantaggi ad essa afferenti, valutazione che, per definizione, può essere compiuta, in ultima istanza, solo dal paziente. Si tratta dell’esercizio del diritto all’autodeterminazione. Pertanto la ratio del consenso informato sta nelle conseguenze negative, quali una lesione dell’integrità fisica e/o psichica, del paziente come conseguenza dell’intervento medico. In altri termini, il diritto ad essere informati è risarcibile in sé, perché incide sul diritto del paziente alla scelta consapevole. La giurisprudenza di legittimità ha peraltro rimarcato, che affinchè l’inadempimento dell’obbligo di informazione dia luogo a risarcimento, occorre che sussista un nesso di causalità tra l’intervento chirurgico e l’aggravamento delle condizioni del paziente o l’insorgenza di nuove patologie. La Cassazione con sentenza n. 5444 del 2006 ha sancito l’obbligo in capo alla struttura sanitaria che eroga la prestazione di informare il paziente dei rischi che corre in ogni caso, anche se esegua una prestazione già prescritta da altro specialista. Ma vi è di più, con questa sentenza la Cassazione ha sancito che ai fini della configurazione della responsabilità del medico per omesso consenso informato è del tutto indifferente che il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno. Sempre la stessa sentenza ha stabilito che la responsabilità del sanitario ( e di riflesso della struttura per cui egli agisce) discende dalla tenuta della condotta omissiva consistente nell’inadempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e della successiva verificazione delle stesse. La Cassazione ha anche statuito che la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo per la sussistenza dell’illecito per mancata informazione, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente a causa de deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà  consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza, quindi, che tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso con violazione dell’art. 13 e 32 della Costituzione. Circa l’onere della prova, in un primo momento la Cassazione riteneva che fosse il paziente a dover dimostrare di non essere stato adeguatamente informato. Attualmente, si ritiene pacificamente che il sanitario possa fornire tale prova attraverso l’esibizione dei moduli prestampati di “ consenso informato” ( ampiamente diffusi nella prassi ospedaliera) debitamente sottoscritti, con la precisazione, tuttavia, che detta sottoscrizione non esonera affatto il sanitario dal fornire al paziente le dovute informazioni verbali in termini comprensibili al suo livello culturale ed intellettuale ed inoltre, non esonera da responsabilità, salvo i casi di intervento di routine, ove il modulo contenga indicazioni generiche e non siano inserite postille che tengano conto della peculiarità della patologia dell’assistito e della connessa terapia.

Riepilogando: ciascun uomo è titolare di diritti fondamentali e inviolabili, riconosciuti dallo Stato, tra questi il diritto alla libertà personale ed il diritto alla salute, tutelati dagli art. 13 e 32 della Costituzione. Negli ultimi anni il modo di intendere il rapporto medico paziente è radicalmente mutato. Prima il medico era dotato di un ampio margine di autonomia ed era considerato una sorte di “ sacerdote della salute”, oggi, al contrario e proprio nel massimo rispetto delle norme costituzionali, il paziente viene coinvolto in tutte le decisioni che riguardano la cura del suo stato fisico e psichico, e reso partecipe del processo decisionale diagnostico- terapeutico. Oggi il medico è un vero e proprio contraente che al di fuori dei casi di intervento necessario, non può sottoporre il paziente, senza il suo consenso, ad un trattamento suscettibile di porre in pericolo la sua vita e/o la sua incolumità fisica e/o psichica. Pertanto il consenso non è una semplice formalità burocratica ma la condizione per trasformare un atto normalmente illecito, quale la violazione dell’integrità psicofisica, in un atto lecito. Il medico contrae una obbligazione con il paziente e tra i requisiti fondamentali ex art. 1325 c.c. vi è il consenso, ossia la proposta e l’accettazione. Il professionista che ometta di raccogliere il consenso è perseguibile dalla legge indipendentemente dalla riuscita del suo operato. Il consenso deve essere personale, attuale, manifesto (cioè espresso in modo chiaro ed inequivocabile) e libero. In caso di minore di età decidono i genitori e se il minore è capace come un adulto e quindi “ emancipato” è necessario anche il suo consenso previo parere del giudice tutelare. Solo in caso di emergenza è possibile non raccogliere il consenso perché giustificato dalla necessità ( è il famoso caso del testimone di Geova di cui si dirà in seguito). Il danno risarcibile da mancato consenso informato può essere sia patrimoniale per diminuzione del reddito, per mancato guadagno e/o per lucro cessante. Può essere un danno emergente ( spese mediche) e/o futuro per la diminuzione del reddito che si può verificare in futuro a causa delle lesioni. Può essere biologico per la lesione dell’integrità fisica o psichica, morale per la sofferenza e/o il dolore che deriva dalla lesione ed esistenziale per la rinuncia a relazioni affettive, attività culturali e religiose, svaghi e divertimenti. 

La casistica.
I casi di maggiore interesse e diffusione sono quelli che derivano da nascita indesiderata e/o nascita indesiderata di bambino con malformazioni. Addirittura si ritiene che anche se i genitori, correttamente informati non avrebbero optato per l’aborto, la madre ha sempre diritto ad essere informata, quanto meno per prepararsi a qualsiasi evenienza. Si ricorda la sentenza di Cassazione n. 2354 del 2010, ha statuito il dovere di informare la gestante circa lo stato di salute del feto e il diritto al risarcimento del danno conseguente alla mancata possibilità di esercizio, da parte della donna della facoltà di interruzione anticipata della gravidanza con la conseguenza che anche il padre ha diritto al risarcimento del danno in via immediata e diretta, in considerazione dell’insieme dei doveri che la legge pone in capo al padre nei confronti del figlio (conforme Cassazione n. 20320 del 2005). La Cassazione ha affrontato il caso di una donna non informata delle malformazioni del feto, anzi il ginecologo l’aveva rassicurata delle condizioni di salute del feto. Non vi è dubbio che è stato leso il diritto all’autodeterminazione da parte della donna di scegliere liberamente se far nascere o meno il bambino entro i 90 giorni, aderendo alla legge n. 194 del 1978. Secondo la Cassazione il sanitario che accerti l’esistenza, a carico della gestante, di una patologia tale da poter determinare l’insorgenza di gravi malformazioni a carico del nascituro, è tenuto ad informare la donna di tale situazione e della possibilità di svolgere indagini peritali, benché rischiose per la sopravvivenza del feto, onde consentire l’esercizio della facoltà di procedere all’interruzione della gravidanza. Ove siano decorso oltre i 90 giorni dall’inizio della gravidanza la donna deve anche provare che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica. Sempre la Cassazione ha stabilito che l’obbligo di informare pienamente il paziente non è soggetto a nessuna valutazione discrezionale. La mancata informazione di un feto con malformazioni viola il diritto alla vita, al rispetto della vita privata e familiare, alla formazione della famiglia. E’ risarcibile il danno economico per le spese di mantenimento della persona nata con malformazioni e non economico. In sostanza si considera preminente la tutela psicofisica della donna effettuando un bilanciamento tra il valore e la salvaguardia della salute della paziente e l’assistenza del concepito permettendo alla madre di autodeterminarsi.