Qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.  Ed invero, a mente della sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria, l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore ed il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali. Inoltre, l ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda. Ne consegue che la pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

(© Litis.it, 22 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3478 del 08/06/2011

FATTO e DIRITTO

1. L’appello concerne la controversia sorta in esito alla procedura aperta bandita dal Comune di Monasterace per l’affidamento dei lavori di ricostruzione e stabilizzazione della spiaggia prospiciente il lungomare del detto comune, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso sull’importo a base di gara, fissato in €. 936.863,48.

La Società Franco Giuseppe, seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione in favore della concorrente Arcadia s.r.l., e quest’ultima ha proposto ricorso incidentale, sostenendo – fra l’altro -che la Franco doveva essere esclusa dalla gara per aver dichiarato di non essere soggetta all’obbligo di assunzione ex lege n. 68 del 1999.

2. Il TAR, in conformità alla giurisprudenza prevalente, ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale e lo ha accolto, ravvisando le condizioni per la sussistenza dell’obbligo dichiarare di essere in regola con le prescrizioni di assunzione obbligatoria di cui alla legge n. 68 del 1999. Ne é conseguita la perdita della legittimazione della Franco ad impugnare l’aggiudicazione, e la connessa dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale.

3. Con diverso capo di sentenza, i primi giudici hanno dichiarato cessata la materia del contendere sul ricorso, riunito al precedente, con il quale Arcadia s.r.l. aveva impugnato il provvedimento, poi ritirato, di annullamento della aggiudicazione disposta in suo favore.

4. La Franco Giuseppe s.r.l. ha proposto appello avverso il capo di sentenza che la ha vista soccombente.

Il Ministero del lavoro, cui l’appello è stato notificato per quanto possa occorrere, si è costituito in giudizio, opponendosi all’accoglimento.

Alla pubblica udienza del 29 aprile 2011 la causa è stata rimessa in decisione.

5. Con la prima censura l’appellante ha contestato la statuizione con la quale i primi giudici hanno deciso che il ricorso incidentale della aggiudicataria Arcadia s.r.l. doveva essere esaminato per primo, posto l’eventuale accoglimento avrebbe comportato l’esclusione dalla gara della ricorrente principale, con perdita da parte di questa della legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione.

Si assume che non poteva attribuirsi rilievo pregiudiziale, sul piano logico e su quello processuale, alla deduzione di un vizio, quale la dichiarazione negativa sulle assunzioni obbligatorie, che avrebbe acquistato rilevanza solo nella successiva fase sub-procedimentale di verifica degli eventuali vizi di merito dell’offerta della seconda classificata, ricorrente principale. In altri termini, la tassatività delle cause ostative all’ammissione, “collegata edittalmente all’adempimento documentale previsto”, non poteva essere derogata facendo retroagire al momento dell’ammissione l’accertamento di un vizio di merito dell’offerta.

La deduzione è poi corroborata con largo richiamo a precedenti giurisprudenziali dai quali emergerebbe la accessorietà e la subordinazione del ricorso incidentale a quello principale (Sez. V, n. 5811 del 2007), la cui obliterazione si risolverebbe nell’attribuzione al ricorso incidentale di una efficacia paralizzante indiscriminata, in violazione del principio costituzionale della parità delle parti.

6.1. La prospettazione dell’appellante non può essere condivisa.

Il Collegio non ignora che talune delle argomentazioni svolte dall’appellante abbiano ricevuto consistente seguito nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, fra l’altro, con la sentenza n. 11 del 2008 dell’Adunanza plenaria, ha valorizzato il principio della parità delle parti, giungendo ad affermare che, tendenzialmente, le due impugnazioni, reciprocamente escludenti, debbano essere entrambe esaminate dal giudice.

Tale orientamento, tuttavia, è stata recentemente sottoposto a meditato riesame ad opera della sentenza n. 4 del 2011, ancora dell’Adunanza Plenaria, con la quale è stata condotta una approfondita riflessione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale.

L’ampia motivazione – dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – stabilisce alcuni punti fermi sul tema in esame che vengono così definiti:

a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;

b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda.

La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso – afferma la pronuncia – si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

La contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche d’ufficio dal giudice, a conferma della particolare rilevanza di tale aspetto nella valutazione della controversia) può prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato.

Ma può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale.

L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

6.2. E’ da aggiungere che oggetto di specifica considerazione nella richiamata sentenza (parag. 45) è stata anche l’ipotesi, cui si richiama l’odierna appellante, del concorrente che sia stato ammesso alla gara, ancorché la sua partecipazione risulti, poi, vittoriosamente contestata con il ricorso incidentale, situazione che sarebbe profondamente diversa rispetto alla posizione del concorrente legittimamente escluso, differenziazione sulla quale, secondo alcuni, si fonderebbe il diritto del primo a vedere esaminato il ricorso nel merito.

Tale diversità di posizioni è stata ritenuta ininfluente, valutandosi che l’eventuale accertamento della illegittimità dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile. E ciò perché l’accertamento della legittimazione al ricorso, imperniato sull’apprezzamento della legittimità del titolo di partecipazione alla gara del soggetto concorrente, assume comunque rilievo pregiudiziale, indipendentemente dal contenuto dell’atto assunto dall’amministrazione e dalle modalità processuali attraverso cui la questione sia prospettata dinanzi al giudice.

In altri termini, e conclusivamente, non è determinante il momento procedimentale in cui si collocano le dedotte illegittimità della procedura di gara, bensì la effettiva incidenza delle censure prospettate con il ricorso incidentale sulla valutazione della legittimazione al ricorso.

La censura in esame è dunque infondata e, pertanto, va respinta.

7. Con riguardo all’accoglimento del ricorso incidentale proposto da Arcadia s.r.l., in relazione alla dichiarazione prodotta dalla ricorrente principale di non essere tenuta agli obblighi di assunzione di cui alla legge n. 68 del 1999, l’appellante sostiene l’erroneità delle argomentazioni svolte dai giudici di primo grado.

Si sostiene che l’art. 1, comma 53, della legge 24 dicembre 2007 n.247, con il quale, mediante l’inserimento di un periodo nell’art. 5, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68, si è prescritto che: «Non sono inoltre tenuti all’osservanza dell’obbligo di cui all’articolo 3 i datori di lavoro del settore edile per quanto concerne il personale di cantiere e gli addetti al trasporto del settore», è di chiara interpretazione e non autorizza la lettura riduttiva seguita dalla sentenza.

A sostegno della propria tesi l’appellante allega la circolare del Ministero del Lavoro del 29 gennaio 2008 n. 2256, di cui si denuncia l’illegittima disapplicazione.

Si deduce inoltre che la sentenza impugnata sarebbe inficiata da difetto di contraddittorio non avendo il TAR disposto la notificazione del ricorso al Ministero del Lavoro.

Si espone, in fine, che l’affermazione dei primi giudici circa la sussistenza a carico della Franco dell’obbligo di dichiarazione circa l’osservanza della legge n. 68 del 1999 non è supportata da un adeguato accertamento della situazione di fatto, basandosi su opinioni di terzi non autorizzati ad interloquire sull’organizzazione interna di altra azienda.

8. Il nodo centrale della contestazione va individuato nella corretta interpretazione del dato normativo offerto dall’art. 1, comma 53, della legge 24 dicembre 2007 n.247, con il quale sono stati esentati dall’osservanza dell’obbligo di assunzione di cui all’articolo 3 della legge n. 68 del 199 i datori di lavoro del settore edile per quanto concerne il personale di cantiere e gli addetti al trasporto del settore.

Il TAR non ha ritenuto di poter condividere l’interpretazione della norma offerta dalla circolare ministeriale ricordata sopra, che, a proposito del senso da attribuire alla locuzione “personale di cantiere” usata dal legislatore, la stessa “non individuando specifiche mansioni e/o profili di lavoratori, debba intendersi riferita alla generalità dei dipendenti che operano all’interno del luogo in cui si effettuano i lavori del settore edile.”.

I primi giudici hanno rilevato, in base ad approfondita analisi sistematica della legge n. 68 del 1999, come l’interpretazione seguita dal Ministero non sia conforme alla ragione ispiratrice dell’esonero dalla assunzione di disabili, che, invece, va correttamente individuata nella particolare delicatezza e pericolosità delle mansioni dei lavoratori addetti, esclusivamente e necessariamente, al cantiere (manovali, carpentieri, gruisti, etc.). L’accezione “localizzativa” della locuzione “personale di cantiere”, accolta nella circolare, in luogo di una funzionale della disposizione, farebbe rientrare nell’area delle esclusioni tutto il personale che svolge continuativamente le proprie funzioni presso i cantieri, a prescindere dalla qualificazione manuale o intellettiva delle mansioni svolte. Volendo aderire alla suindicata ratio, il “personale di cantiere” deve invece identificarsi in quei lavoratori che, per le caratteristiche oggettive delle mansioni assolte, sono destinati ad operare solo all’interno di un cantiere; non trovando giustificazione, l’esclusione, per quelle figure che invece, assolvendo a compiti di studio, progettazione, verifica, coordinamento, possono svolgere indifferentemente l’attività lavorativa sia in cantiere che in altri luoghi.

Nell’ambito della legge in esame, del resto, è possibile distinguere tra disposizioni che dispongono l’esonero dall’obbligo di assunzione (art. 5), da quelle che regolano il modo di calcolare l’organico ai fini della sussistenza del predetto obbligo (art. 3, comma 3, e art. 4).

Nel sistema della legge, inoltre, l’esonero dall’obbligo di assunzione opera in modo parziale attraverso l’individuazione di settori particolarmente delicati e pericolosi in cui l’obbligo non può e non deve sussistere, abilitando l’impresa a rifiutare l’assunzione del disabile in quel determinato settore aziendale o in quelle determinate qualifiche, ma non per questo sgravandolo dagli obblighi di assunzione obbligatoria (in altre qualifiche o settori) derivanti dalla sua complessiva dimensione aziendale. E’ il caso dei servizi di polizia, della protezione civile e della difesa nazionale, relativamente ai ruoli “operativi”; dei datori di lavoro pubblici e privati che operano nel settore dell’autotrasporto, per quanto concerne il solo personale viaggiante; di quelli che operano nel settore degli impianti a fune, in relazione al personale direttamente adibito alle aree operative di esercizio e regolarità dell’attività di trasporto; di quelli che operano nel settore del trasporto aereo, marittimo e terrestre, per quanto concerne il personale viaggiante e navigante.

E’ alla stregua di tale impostazione sistematica che deve essere letto anche l’esonero dall’obbligo di assunzione dei datori di lavoro del settore edile per quanto concerne il personale di cantiere e gli addetti al trasporto del settore, non ravvisandosi ragioni giustificatrici, e compatibili con una lettura costituzionalmente orientata, di una norma che di fatto esoneri totalmente dall’obbligo le imprese edili, e non si limiti invece ad escludere l’obbligo per il “personale di cantiere”, intendendo per tale solo quello addetto al disimpegno delle mansioni specifiche richieste dall’attività edilizia, caratterizzate da particolare pericolosità e delicatezza.

9. Il Collegio condivide la suddetta motivazione, peraltro non avversata nell’atto di appello da alcuna argomentazione volta a dimostrarne l’erroneità, salvo il richiamo alla ricordata circolare ministeriale, alla cui proposizioni, per costante giurisprudenza, non può essere riconosciuta efficacia vincolante per il giudice (Cons. St., Sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1661).

Il motivo di appello è dunque infondato.

10. Neppure può essere accolto il motivo con il quale si assume l’invalidità della sentenza per difetto di contraddittorio in relazione alla mancata evocazione in giudizio del Ministero del lavoro, la cui circolare non è stata impugnata, né è stata colpita da pronuncia di annullamento.

11. Anche la censura di difetto di presupposti di fatto, di istruttoria e di motivazione, mossa alla sentenza, risulta infondata.

I dati occupazionali su cui ha fatto leva la sentenza sono stati dichiarati dall’appellante, e sono poi stati confermati in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, sicché non sussisteva alcun obbligo di ulteriori approfondimenti.

12. In conclusione, la domanda di riforma della sentenza non può essere accolta, e la statuizione rende improcedibile l’esame dei motivi dedotti in primo grado con il ricorso principale in primo grado e qui riproposti.

13. Sussistono regioni per disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta;

compensa le spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marzio Branca, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011