La sentenza numero 4377/2012 della terza sezione penale della Suprema Corte di Cassazione ha suscitato un ampio dibattito e – come è naturale data la delicatezza della materia – è stata oggetto di critiche severe sia da parte della pubblica opinione sia da parte di tecnici del diritto.

Il Collegio giudicante annulla – con rinvio ad altra sezione del competente Tribunale – l’ordinanza del tribunale di Roma con cui il giudicante confermava l’ordinanza di custodia cautelare in carcere adottata dal giudice delle indagini preliminari del tribunale di Cassino nei confronti di due giovani autori del reato di violenza sessuale di gruppo di cui all’art.609 octies c. p . commesso in danno di persona minore di età .

L’art. 275 c. p. p . stabilisce infatti – alla luce delle modifiche volte ad inasprire l’apparato sanzionatorio nei riguardi dei responsabili di reati contro la libertà sessuale e volute e perseguite dal legislatore con il decreto 11/2009 come modificato dalla legge 38/2009 – la applicazione automatica, da parte del giudice , della misura cautelare in oggetto senza alcuna possibilità di graduazione della medesima da parte dell’organo giudicante .

Tale regola- argomenta la terza sezione – non derogabile laddove ed in quanto il fatto concreto afferisca all’area della criminalità organizzata , sarebbe oggi derogabile in via interpretativa , per rapporto ai reati a sfondo sessuale , grazie alle indicazioni dettate dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale . La sentenza 265 /2010 del giudice delle leggi infatti ha ricostruito gli orientamenti giurisprudenziali e il quadro normativo antecedente e susseguente all’intervento modificativo del 2009 e ha affermato che antecedentemente a tale data l’art . 275 c .p .p sanciva la adeguatezza della misura della custodia cautelare , senza possibilità alcuna di valutazione da parte del giudice solo per rapporto ai reati di stampo mafioso in quanto la adeguatezza e proporzionalità della misura si correlava alla pericolosità sociale connaturata a tale tipologia di reati, pericolosità non altrettanto ravvisabile per rapporto ai reati sessuali che sia pur connotati da gravità e odiosità hanno una caratterizzazione pubblicistica meno spiccata , essendo offensivi di un bene giuridico individuale , la libertà sessuale.

Successivamente alla entrata in vigore del decreto 11/2009 , strumento volto a rafforzare la protezione nei riguardi delle vittime di reati in un’ottica di prevenzione dei fenomeni criminosi , l’art. 275c. p. p stabilisce la estensione della misura della custodia cautelare in carcere nei riguardi non solo di autori di reati legati al mondo della criminalità organizzata ma anche ai responsabili di reati sessuali e in specie del reato di violenza sessuale di gruppo . L’automatismo di tale previsione , non garantendo però il principio di graduazione , di adeguatezza , proporzionalità della misura , vulnera i principi costituzionali .

Le misure restrittive della libertà personale per essere compatibili con i principi costituzionali , in particolare con il principio che sancisce la presunzione di non colpevolezza ex art. 27 Cost . è necessario che assumano connotati nitidamente diversi dalla pena , irrogabile solo dopo l’accertamento definitivo della responsabilità . Tali risultanze sono un coerente sviluppo della pregressa giurisprudenza costituzionale in punto di misure cautelari . Già nella sentenza numero 64/1970 la Corte ha escluso che con tali misure e in particolare con la misura della custodia cautelare in carcere potesse anticiparsi un giudizio di colpevolezza dell’agente . La misura infatti non ha le finalità proprie della sanzione e deve sempre ispirarsi – per quanto attiene ai criteri relativi alla sua applicazione – al principio del minor sacrificio . Si applica dunque se le esigenze processuali non possono essere soddisfatte con misure di minore intensità – incisività.

La misura custodiale resta dunque una soluzione estrema quando non ve ne sono di alternative e quando ricorrono situazioni eccezionali come viene anche affermato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo . La funzione di rimuovere l’allarme sociale, che è la ragione che ha motivato il legislatore a estendere l’automatismo cautelare ai reati in oggetto, è una funzione della pena e non della misura cautelare . Il giudice delle leggi d’altra parte mostra di voler consolidare i propri convincimenti in argomento . La sentenza numero 164 /2011 ne è un significativo esempio. La Corte dichiara costituzionalmente illegittima la previsione secondo la quale , qualora sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art.575 c. p . è applicata la misura della custodia cautelare in carcere , non facendo salva l’ipotesi che , in rapporto al caso concreto , le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con altre misure . La terza sezione penale dunque fa applicazione di criteri consolidati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale stabilendo di poter estendere la regola ermeneutica desumibile dalle pronunce in argomento anche all’ipotesi posta alla sua attenzione.

Non dovrebbe dunque suscitare tanto stupore la soluzione data alla controversia da parte della Cassazione . La parola – in relazione alla applicazione o meno della misura della custodia cautelare in carcere a chi debba rispondere del reato di violenza sessuale di gruppo – torna al giudice il quale valuterà se in concreto la misura più idonea da applicare sia effettivamente la misura custodiale o se invece , non ravvisando le esigenze che oggettivamente la giustifichino , tale misura sia opportuno non venga disposta in ragione al caso concreto , graduandosi così ,in attuazione del principio del minor sacrificio , l’uso di strumenti incidenti sulla libertà personale .

Tornano dunque assolutamente condivisibili le parole del Professor Pace in argomento , il quale sostiene , fondatamente , che la applicazione della custodia cautelare e la disciplina regolatrice della medesima non possano essere rimesse alla pressione dei media, la quale mai può fungere da criterio orientativo degli interventi del legislatore . Dunque è certo che il tema della violenza alle donne sia di assoluto rilievo e quindi da rimeditare per quanto attiene alle forme di tutela da assicurare alle vittime , a fortiori in un momento di forte allarme sociale per rapporto all’incidenza non trascurabile con cui il reato si consuma, ma l’allarme sociale e le finalità preventivo deterrenti che possono fungere da stimolo alla azione del legislatore non costituiscono però valido motivo per disattendere i principi costituzionali che sono l’impalcatura essenziale del nostro ordinamento .

La sentenza non riporta indietro di molti anni le donne – come molte voci hanno affermato – , la sentenza mette ciascuno e in particolare le donne di fronte alla difficoltà di attuare sempre e comunque i principi costituzionali anche e laddove il costo della loro applicazioni si possa rivelare altissimo . La custodia cautelare laddove tale misura non sia giustificata da esigenze valutate in concreto dal giudice sussistenti per rapporto al caso di specie lede diritti fondamentali del soggetto in attesa di processo e non restituisce alle donne quello che la violenza irragionevole e bruta ha loro sottratto : ciò che la vittima della violenza cerca deve essere la giustizia e niente altro e la giustizia si attua solo nel pieno rispetto della Carta fondamentale .

Mariabice Schiavi
dottore di ricerca in Diritto Costituzionale