sul ricorso numero di registro generale 6470 del 2001, proposto da:
Gestione Liquidatoria della soppressa Azienda USSL n.2 di Gallarate, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso Vincenzo Avolio in Roma, V. Cosseria, 2 c/o Placidi A.;
contro
Ricciardi Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Liberto Losa, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
nei confronti di
– Regione Lombardia;
– Neri Carlo;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE II, n. 09167/2000, resa tra le parti, concernente cessazioni funzioni superiori di primario ospedaliero.

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 5913/2012 del 21.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2012 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Lorusso su delega di Avolio e Nilo su delega di Losa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Nell’ambito della riorganizzazione delle strutture sanitarie in Lombardia, le UU.SS.LL. n. 5 e n. 6, dalle quali dipendevano rispettivamente gli ospedali di Angera, di Gallarate e di Somma Lombardo, venivano unificate nell’Azienda U.S.L. n. 2 di Gallarate.
Con deliberazione n. 324 in data 20 marzo 1995, il Direttore generale di detta Azienda provvedeva all’individuazione dei responsabili delle unità operative medico ospedaliere, con l’obiettivo, tra l’altro, di ‹‹ eliminare situazioni di esercizio di funzioni superiori e … di assicurare conduzione qualificata ed unitaria a ciascuna unità ››. A tal fine, constatato che per l’U.O. di radiologia diagnostica la pianta organica prevedeva due posti di primario, uno nel presidio di Gallarate ed uno in quello di Somma Lombardo, demandava al primario di ruolo titolare del primo anche la responsabilità del Servizio di radiologia dell’ospedale di Somma Lombardo.
2. L’aiuto corresponsabile che aveva svolto (a partire dal 19 ottobre 1994 e) fino ad allora le funzioni superiori primariali presso il presidio di Somma Lombardo, impugnava la deliberazione n. 324/1995, unitamente al conseguente provvedimento n. 396 in data 5 aprile 1995 con cui gli erano state revocate le funzioni primariali.
Il TAR della Lombardia, con sentenza 23 dicembre 2000, n. 9167, ha accolto il ricorso, sottolineando che l’accorpamento delle unità sanitarie locali non comporta alcuna modificazione degli organici degli enti accorpati (cfr. art. 3, comma 6, legge 537/1993), le cui vacanze devono essere coperte nei modi ordinari, vale a dire applicando l’articolo 121 del d.P.R. 384/1990 (secondo il quale, in caso di vacanza del posto, devono essere attivate le procedure concorsuali per coprirlo; e, a condizione che dette procedure siano state attivate, per far fronte ad esigenze di servizio e per assicurare la continuità della funzione, il medico dipendente di posizione funzionale immediatamente inferiore nell’ambito della struttura può essere temporaneamente adibito a mansioni superiori).
Ed affermando che con il provvedimento impugnato, viceversa, l’Azienda aveva anticipato una misura che – come era stato lamentato dal ricorrente – avrebbe potuto assumere solo in seguito alla ridefinizione della pianta organica (sulla base del piano di riorganizzazione da predisporre) o alla soppressione del posto (evento soltanto in seguito effettivamente verificatosi, mediante la trasformazione del posto, disposta con provvedimento n. 391 in data 23 aprile 1998).
3. La sentenza è stata appellata dalla Gestione Liquidatoria della soppressa USL n. 2 di Gallarate.
La tesi dell’appellante è che la sentenza di primo grado sconti un’aperta contraddizione tra il riconoscimento dell’insussistenza delle condizioni richieste dall’articolo 121 del d.P.R. 384/1990 ai fini della continuazione delle funzioni superiori da parte dell’appellato (nessun concorso era stato bandito, ovvero intendeva bandirsi, per il posto presso il presidio di Somma Lombardo), e l’esclusione che l’Amministrazione potesse attribuire le funzioni primariali per il Servizio di Somma Lombardo in modo diverso da quello previsto da detta disposizione.
E che, la scelta organizzatoria di concentrare le funzioni primariali sull’unico dipendente in possesso della relativa qualifica non violasse alcuna disposizione di legge.
4. Si è costituito in giudizio e controdeduce puntualmente, il medico che ha ottenuto in primo grado l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
5. Il Collegio ritiene condivisibile la prospettazione con cui l’Amministrazione censura la sentenza appellata.
Infatti, non è di per sé illegittima l’assegnazione ad un primario della responsabilità di una Unità diversa da quella di cui è (e resta, contemporaneamente) titolare.
La preposizione temporanea dei dirigenti, “ad interim”, anche ad un altro ufficio, diverso da quello ricoperto, è fenomeno generale e diffuso nel pubblico impiego, che può risultare utile a far fronte ad esigenze transitorie, o comunque ad assicurare una continuità funzionale in fasi di trasformazione dell’organizzazione.
E’ quanto risulta accadesse anche per l’Azienda U.S.L. n. 2 della Lombardia, in relazione al posto di primario di radiologia presso il presidio di Somma Lombardo, trattandosi di un posto esistente in pianta organica, da tempo vacante, e del quale era stata ipotizzata (e verrà poi formalmente richiesta, in data 2 giugno 1995) la trasformazione.
Per contro, l’articolo 121 del d.P.R. 384/1990, si occupa di disciplinare, limitandolo quanto a presupposti ed a durata, lo svolgimento delle funzioni superiori, ma non impegna esaustivamente le scelte organizzative dell’Amministrazione sulle modalità di copertura dei posti vacanti.
Può dunque escludersi che, con la concentrazione degli incarichi primariali in capo ad un solo soggetto, l’Azienda abbia operato una surrettizia ridefinizione della pianta organica, mediante la soppressione anticipata del posto a Somma Lombardo.
Parimenti, va escluso che, non essendo stato attivato il concorso per la copertura del posto vacante, né intendendosi farlo, l’Azienda fosse tenuta ad applicare l’articolo 121 del d.P.R. 384/1990, ed a conservare nelle more all’odierno appellato l’incarico di funzioni superiori fino ad allora svolto.
6. Occorre a questo punto esaminare i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR.
Risultano fondati quelli (rubricati come secondo e sesto motivo, e sostanzialmente collegati) con cui, anche in relazione alla partecipazione svolta dal ricorrente nel procedimento, viene fatto valere il difetto di motivazione della scelta organizzatoria operata dall’Azienda.
Dopo aver ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento prot. 2533 in data 1 marzo 1995, l’aiuto corresponsabile, con nota in data 9 marzo 1995, aveva rappresentato, tra l’altro, che la scelta organizzativa avrebbe creato disfunzioni in relazione alle caratteristiche dell’attività sanitaria svolta ed al carico di lavoro del presidio di Somma Lombardo.
Ma l’Azienda non ha considerato tale profilo funzionale, ritenendo di dare preminenza assoluta al criterio di ‹‹ riportare … le U.O. … alle dipendenze dei responsabili apicali di correlative unità operativa operante in uno dei presidi unificati ››. Tale criterio, seppur all’epoca non contenuto in alcuna disposizione di legge (come riconosce, nella memoria di replica, la stessa Amministrazione), può risultare apprezzabile sotto il profilo del risparmio della spesa. Ma non poteva assumere valore assolutamente prevalente, senza che venisse preventivamente e motivatamente valutato, in una prospettiva di ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, se le specifiche esigenze del servizio permettessero di far venir meno la presenza continuativa in ogni reparto ospedaliero di un responsabile autonomo (fino ad allora assicurata e rispondente alla tradizione storica delle strutture in questione, tanto che risulta che il primario incaricato delle funzioni di responsabile del Servizio di radiologia diagnostica del presidio di Somma Lombardo abbia subito provveduto a confermare, quale “responsabile del servizio” in sua vece, l’aiuto corresponsabile odierno appellato – cfr. note in data 31 marzo 1995 e 23 ottobre 1995).
Ne discende che l’esito della sentenza di primo grado merita di essere confermato, seppure con la esposta diversa motivazione.
7. Quanto alle spese del giudizio, in ragione della non univocità dei riferimenti normativi rilevanti ai fini della decisione, se ne può disporre l’integrale compensazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando con diversa motivazione l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)