sul ricorso numero di registro generale 3813 del 2012, proposto da:
MA.CA. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Michele Lioi e Renato Lioi, con domicilio eletto in Roma, via Merulana n. 139;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Romeo Gestioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Bianca Luisa Napoletano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Bianca Luisa Napolitano in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I TER, n. 4551 del 21 maggio 2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di Facility Management di immobili ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

 Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 6139/2012 del 30.11.2012

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e di Romeo Gestioni S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto il decreto n. 2002 del 23 maggio 2012 con il quale questa Sezione ha sospeso gli effetti delle sentenza appellata, consentendo alla società MA.CA. di continuare a gestire, nelle more, il servizio;

Visto il decreto n. 2020 del 24 maggio 2012 con il quale questa Sezione ha respinto la richiesta della società Romeo di revoca della predetta misura cautelare;

Vista l’ordinanza n. 2235 dell’8 giugno 2012 con la quale questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

Vista l’ordinanza n. 3538 del 31 agosto 2012 con la quale questa Sezione ha accolto la richiesta di esecuzione dell’ordinanza n. 2235 del 2012 e, per l’effetto, ha ordinato all’amministrazione intimata di consentire alla appellante società MA.CA. di continuare a svolgere il servizio in questione fino al subentro di nuova aggiudicataria, anche in relazione all’esito della gara Consip Facility Management 3, fatta salva ogni definitiva determinazione, all’esito del giudizio di merito, sulla legittimità degli atti (oggetto di impugnazione) con i quali il servizio era stato assegnato con proceduta negoziata alla società Romeo Gestioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti l’avv. Michele Lioi, l’avv. Giovanna Corrente, per delega dell’avv. Raffaele Ferola, e l’avvocato dello Stato Massimo Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1.- La società MA.CA. aveva impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio gli atti con i quali il Ministero dell’Interno aveva disposto che la Romeo Gestioni S.p.a. provvedesse all’esecuzione dei servizi di Facility Management, già operati dalla società MA.CA., negli immobili ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

2.- Il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I TER, con sentenza n. 4551 del 21 maggio 2012 ha ritenuto il ricorso inammissibile per carenza di interesse, respingendo la domanda di risarcimento del danno.

Il T.A.R., dopo aver osservato che l’Amministrazione aveva dimostrato che la vicenda era peculiare e «caratterizzata dalla necessità di garantire il servizio “senza soluzione di continuità” in attesa della conclusione della terza edizione della gara di appalto indetta da CONSIP ed avente ad oggetto la stipula di nuove convenzioni riferite al medesimo appalto di servizio (Facility Management 3)», con la conseguenza che «le uniche soluzioni possibili erano o il ricorso a procedure negoziate, da espletare in virtù dell’art. 57, comma 2, lett. c), del codice dei contratti, o l’estensione del servizio del Lotto 9 alla ditta aggiudicataria del Lotto 8» e che l’Amministrazione aveva utilizzato una procedura negoziata, «dando ragionevolmente conto dell’impossibilità di fare ricorso, nel caso di specie, ad una procedura di gara pubblica, previa indizione di apposito bando di gara», ha ritenuto che in tale contesto alcun interesse poteva «vantare la MA.CA, in qualità di mero “soggetto economico che opera nel settore».

Il T.A.R. ha poi ritenuto che non sussistevano «elementi validi a supporto della sussistenza di una posizione differenziata della MA.CA. “quale soggetto economico affidatario dell’appalto”, ossia di soggetto “che attualmente sta gestendo la commessa”, tenuto conto della sua veste di mera mandante nell’ambito del RTI aggiudicatario del lotto 9 in esito alla prima gara, indetta nel 2005, nonché della già intervenuta aggiudicazione dello stesso lotto 9 ad altro fornitore – il Consorzio Manital – all’esito della seconda gara di appalto indetta da CONSIP con bando del 15 febbraio 2008 (Facility Management 2)».

3.- La società MA.CA. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili. In particolare ha sostenuto di avere un interesse giuridicamente qualificato al ricorso, per essere il gestore uscente dei servizi, ed ha insistito nel sostenere la illegittimità degli atti con i quali il Ministero dell’Interno ha assegnato alla Romeo Gestioni S.p.a. l’esecuzione dei servizi di Facility Management negli immobili ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

4.- Come la Sezione ha già osservato in sede cautelare, la società MA.CA., contrariamente a quanto affermato dal T.A.R. per il Lazio, non può ritenersi carente di legittimazione attiva, avendo interesse al ricorso per la sua posizione di soggetto che stava concretamente svolgendo (quale mandante di ATI) il servizio in questione al momento dell’emanazione degli atti impugnati.

In tale posizione la società MA.CA., a prescindere dall’esito delle successive gare indette per la gestione dei servizi di Facility Management nel lotto in questione, aveva quindi (almeno) l’interesse (che deve ritenersi tutelabile) ad una possibile proroga del servizio (nei limiti in cui è consentita), fino al subentro del legittimo nuovo gestore dei servizi.

La sentenza appellata deve essere per tale motivo riformata.

5.- Si deve quindi esaminare la questione riguardante la legittimità dell’affidamento diretto alla Romeo Gestioni S.p.a. dell’esecuzione dei servizi di Facility Management negli immobili dell’amministrazione ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

Al riguardo l’appellante società MA.CA. ha depositato in giudizio copia della deliberazione, n. 87 del 10 ottobre 2012, con la quale l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) ha ritenuto che l’affidamento alla Romeo Gestioni si sia configurato, nella fattispecie, «come un affidamento diretto, in contrasto con il principio di concorrenza e con le norme del Codice dei Contratti Pubblici in tema di procedure ad evidenza pubblica (art. 53 e segg.)» ed ha invitato il Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno a riscontrare, nel termine di trenta giorni, la deliberazione, rendendo note le iniziative assunte.

L’AVCP, in particolare, ricordate le vicende che avevano condotto all’affidamento alla società Romeo Gestioni — aggiudicataria del lotto 8 (immobili ubicati nel 1° Municipio del Comune di Roma) della gara per la fornitura di servizi di facility management per gli immobili in uso alle Pubbliche Amministrazioni — anche del lotto 9 (immobili ubicati nei restanti Municipi del Comune di Roma), alla scadenza della convenzione in essere, ha ritenuto che, nella fattispecie, dovesse tenersi conto delle disposizioni dettate dai punti 3.3. e 5.5.4 del Capitolato tecnico che consentono, per i lotti 8 e 9 nel Comune di Roma, l’erogazione delle prestazioni da parte del soggetto aggiudicatario del lotto in cui ricade la prevalenza degli immobili in termini di superficie.

In particolare, l’AVCP ha ritenuto che la citata disposizione «non rimette alla discrezionalità della singola Amministrazione, avente immobili ubicati in entrambi i Lotti 8 e 9, di scegliere uno qualsiasi dei due fornitori aggiudicatari, ma stabilisce un criterio tassativo per scegliere, in tale ipotesi, il fornitore delle prestazioni di cui necessita: i servizi richiesti con l’OPF devono essere erogati “dal Fornitore aggiudicatario del Lotto in cui ricade la prevalenza degli immobili in termini di superficie”». Peraltro «il suddetto criterio trova applicazione in relazione, ogni volta, allo specifico e singolo OPF. In altri termini, tale regola non può interpretarsi nel senso che l’Amministrazione (a volte avente numerose articolazioni dipartimentali), nel momento in cui aderisce alla Convenzione, debba a priori: fare l’elenco di tutti gli immobili complessivamente di sua pertinenza ubicati nel 1° Municipio e al di fuori dello stesso; sommare separatamente la superficie degli uni e degli altri; verificare quale sia la somma maggiore ed individuare così, una volta per tutte, il Fornitore al quale dovrà rivolgersi ogniqualvolta decida successivamente di emettere un OPF».

Ed ha aggiunto che «la correttezza di quest’ultima interpretazione è stata … confermata dalla stessa Consip S.p.A., la quale, con nota del 04.05.2012, resa proprio a chiarimento dello specifico punto, ha espressamente detto che “la previsione di cui al par. 3.3., sopra richiamata, deve intendersi riferita al singolo Ordinativo Principale di Fornitura”».

In conseguenza si deve ritenere che «la scelta dell’Amministrazione debba essere effettuata tenendo in considerazione esclusivamente la dimensione degli immobili ricompresi nel singolo OPF e non anche di tutti gli altri immobili (o, comunque, parte degli altri immobili) di pertinenza dell’Amministrazione ma non interessati dall’OPF».

Considerato che nel calcolo delle superfici effettuato dall’amministrazione (per dare prevalenza agli immobili ubicati nel lotto 8) erano stati inseriti anche immobili che non facevano parte dell’OPF emanato, l’AVCP ha ritenuto erronea la modalità di calcolo utilizzata e quindi illegittima la scelta effettuata che ha determinato nei fatti, «un affidamento “diretto” che ha attribuito un ingiustificato vantaggio, pari ad oltre 9 milioni di Euro (rif. valore complessivo dell’OPF), alla Romeo Gestioni S.p.A., in quanto aggiudicataria di un Lotto diverso da quello di pertinenza della commessa in esame, secondo le regole sancite dal Capitolato tecnico predisposto dalla stessa Consip S.p.a.».

6.- Le valutazioni compiute sul punto dalla Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici e le conclusioni raggiunte sono del tutto condivisibili.

Deve quindi ritenersi illegittimo l’impugnato affidamento diretto alla Romeo Gestioni S.p.a. dell’esecuzione dei servizi di Facility Management per gli immobili dell’amministrazione ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

7.- In conclusione l’appello deve essere accolto.

Per l’effetto la sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Ter, n. 4551 del 21 maggio 2012 deve essere riformata e devono essere annullati gli atti con i quali il Ministero dell’Interno ha disposto l’affidamento alla Romeo Gestioni S.p.a. dell’esecuzione dei servizi di Facility Management negli immobili dell’amministrazione ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

8.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Ter, n. 4551 del 21 maggio 2012, annulla gli atti con i quali il Ministero dell’Interno ha disposto l’affidamento alla Romeo Gestioni S.p.a. dell’esecuzione dei servizi di Facility Management negli immobili dell’amministrazione ricadenti nel Comune di Roma (lotto 9).

Condanna il Ministero dell’Interno e la Romeo Gestioni S.p.a. a pagare rispettivamente € 4.000,00 (quattromila), per un totale di € 8.000,00 (ottomila), in favore dell’appellante MA.CA. S.r.l., per le spese e competenze del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Alessandro Botto, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

 

 

 

 

Depositata in segreteria

Il 30/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)