Inquadramento livello superiore – Consiglio di Stato Sentenza 6505/2012

sul ricorso in appello inscritto al numero di registro generale 8453 del 2003, proposto da:
XX, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Roma, viale Parioli, n. 67;
contro
COMUNE DI MELITO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, sez. V, n. 3733 del 25 giugno 2002, resa tra le parti, concernente inquadramento livello superiore;

Consiglio di Stato,Sezione Quinta, Sentenza n.6505/2012 del 18.12.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Melito;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Marone, per delega dell’Avv. Lamberti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso giurisdizionale notificato il 27 dicembre 1996 il sig. Paolo Marrone, dipendente del Comune di Melito, dopo aver esposto che: a) quale vigile urbano, gli era stata conferita, giusta delibera di Giunta municipale n. 419 del 28 giugno 1978, la responsabilità di tutti gli adempimenti connessi all’attuazione del regolamento di Polizia Amministrativa di cui al d.P.R. n. 616 del 1977; b) che, per effetto della delibera della Giunta municipale n. 532 del 7 novembre 1980, era stato inquadrato nel posto vacante di applicato in ragione delle mansioni svolte di responsabile della Polizia Amministrativa; c) che con deliberazione della Giunta municipale n. 472 del 3 luglio 1981 era stato inquadrato, quale responsabile del settore polizia amministrativa, nel V livello di cui al d.P.R. n. 191 del 1979; d) che inoltre con la deliberazione della Giunta municipale n. 212 del 7 giugno 1989 era stato inquadrato nel VII livello di cui al d.P.R. n. 810 del 1980, previo riconoscimento ai fini giuridici ed economici delle funzioni di responsabile del servizio polizia amministrativa anche per il periodo precedente alla decorrenza dell’inquadramento ai sensi del d.P.R. n. 191 del 1979; e) che con delibera consiliare n. 90 del 22 ottobre 1993, divenuta esecutiva a seguito dei chiarimenti resi dall’amministrazione su richiesta dell’organo tutorio con la delibera n. 19 del 10 maggio 1994, era stato definitivamente inquadrato nel posto di ufficiale amministrativo, VI livello retributivo – funzionale, ai sensi del d.P.R. n. 347 del 1983; tutto ciò esposto e premesso, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Campania l’annullamento della delibera della Giunta comunale n. 376 del 16 ottobre 1996, con cui l’amministrazione lo aveva inquadrato ai sensi del d.P.R. n. 347 del 1983 nella quarta qualifica funzionale, e della delibera consiliare n. 37 del 20 maggio 1996, con cui erano state revocate le delibere consiliari n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 19 del 10 maggio 1994 (la prima concernente l’inquadramento nel posto di ufficiale amministrativo dei dipendenti Barretta Raffaele e XX e la seconda i chiarimenti richiesti dall’organo tutorio in ordine alla prima).
A sostegno dell’impugnativa il ricorrente lamentava: I) “violazione e falsa applicazione degl artt. 7, 8, 9 e 10 della legge 7/8/90 N. 241 – Vizio del procedimento”, in quanto non gli era stata mai data comunicazione dell’avvio del procedimento culminato nel deteriore provvedimento di inquadramento e nel recupero delle somme a titolo di retribuzione già corrisposte II) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge 8/6/90 N. 142 – Incompetenza. Vizio del procedimento. Erroneità del presupposto”, in quanto l’inquadramento dei dipendenti non rientrava nelle competenze dell’organo consiliare che non poteva pertanto revocare le precedenti delibere n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 37 del 20 maggio 1996, irrilevante essendo il richiamo al principio del contrarius actus per il fatto che anche le delibere revocate erano state adottate dal consiglio comunale; III) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 del D.P.R. 25/6/83 N. 347, Carenza d’istruttoria. Illegittima disapplicazione di atti validi ed efficacia. Erroneità nei presupposti”, in quanto, proprio in applicazione dell’art. 40 del d.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, non poteva dubitarsi che le funzioni inerenti al 5° livello ex d.P.R. n. 191 del 1979, attribuitogli fin dal 1978, corrispondevano alla declaratoria della sesta qualifica funzionale del d.P.R. n. 347 del 1983, irrilevante essendo la questione della vacanza del relativo posto in organico; “IV) “Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di irripetibilità degli emolumento corrisposti ai pubblici dipendenti. Ulteriore violazione degli artt. 7 e ss. L. 7/8/90 N. 241”, in quanto inopinatamente era stata disposta anche la restituzione del trattamento economico percepito (VI livello) rispetto a quello asseritamente spettante (IV livello), non potendo dubitarsi, per un verso, che le mansioni effettivamente prestate era ascrivibili a quelle del VI livello, come del resto riconosciuto espressamente dalla stessa amministrazione, e, per altro verso, che in ogni caso quelle somme erano state percepite nella legittima convinzione della loro spettanza e come tali erano irripetibili.
2. L’adito tribunale, sez. V, con la sentenza n. 3733 del 25 giugno 2002, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, ha respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi di censura sollevati.
3. Con rituale e tempestivo atto di appello l’interessato ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità alla stregua di un unico articolato motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 40 D.P.R. N. 347/83”, attraverso cui ha sostanzialmente riproposto tutte le censure spiegate in primo grado, a suo avviso malamente apprezzate, superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte con motivazione approssimativa ed insufficiente.
Ha resistito al gravame il Comune di Melito che ne ha chiesto il rigetto.
4. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza del 27 novembre 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. L’appello è infondato.
5.1. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
5.1.1. Con la delibera n. 90 del 22 ottobre 1993, avente ad oggetto “Inquadramento nel posto di ufficiale amministrativo dei dipendenti Barretta Raffaele e XX”, il consiglio comunale di Melito, sul presupposto, per un verso, che con precedente delibera consiliare n. 15 del 1993, regolarmente approvata, era stata operata una variazione della pianta organica, trasformando un posto di geometra ed un posto di programmatore in due posti di ufficiale amministrativo, e, per altro verso, che i signori Raffaele Barretta e Paolo Marrone, giusta delibere di giunta municipale n. 472 e n. 472 bis del 3 luglio 1981 svolgevano mansioni di ufficiale amministrativo, inquadrava i predetti dipendenti nei due posti vacanti di ufficiale amministrativo, autorizzando l’ufficio del personale, una volta intervenuta l‘approvazione della delibera, alla relativa sistemazione giuridica ed economica.
L’organo tutorio chiedeva chiarimenti che venivano effettivamente resi dall’amministrazione con la successiva delibera n. 19 del 10 maggio 1994, confermando la precedente deliberazione sulla scorta del parere, sia pur solo parzialmente favorevole, del segretario generale, e di quelle fornite da un consulente sentito dall’amministrazione: detta deliberazione di chiarimenti veniva approvata dalla Sezione Provinciale del Comitato Regionale di Controllo di Napoli, a condizione che fosse stato osservato correttamente l’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983 e che il provvedimento non comportasse aumento di spesa e con salvezza dei provvedimenti della C.C.O.E.L.
5.1.2. Con la delibera consiliare n. 37 del 20 maggio 1996 l’amministrazione comunale revocava le delibere n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 19 del 10 maggio 1994, ritenendole illegittime, in particolare, come si evince dalla lettura del provvedimento, sia perché “…adottate in violazione dell’art. 32 legge 142/90 che, nel disciplinare le competenze del consiglio comunale non prevede tra queste l’adozione dei provvedimenti di inquadramento del personale comunale”, sia perché con esse era “stato disposto, da consiglio comunale una applicazione dell’art. 40 del D.P.R. 347/83, l’inquadramento di due dipendenti nella qualifica di Ufficiale Amministrativo 6° livello retributivo in assenza di posti disponibili in pianta organica al 31/12/82”, laddove l’organo tutorio aveva espressamente subordinato l’approvazione delle predette delibere alla corretta applicazione dell’art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983, così che occorreva rimuovere quelle delibere per perseguire la certezza dei rapporti giuridici, sussistendo l’interesse pubblico concreto ed attuale (comportando i predetti atti un incremento delle spese per il personale).
5.1.3. La Giunta municipale poi con la delibera n. 375 del 16 ottobre 1996, rilevato che dall’esame del fascicolo personale del sig. Paolo Marrone risultava che quest’ultimo era stato inquadrato prima nel quinto livello ai sensi del d.P.R. n. 191 del 1979 e poi economicamente nel settimo livello ai sensi del d.P.R. n. 810 del 1980, dava atto che al 31 dicembre 1982 non vi erano posti vacanti di ufficiale amministrativo (sesto livello – qualifica funzionale), il che ne impediva l’inquadramento ai sensi dell’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983; il predetto dipendente veniva pertanto inquadrato nel posto di applicato, quarta qualifica funzionale.
5.1.4. Completezza espositiva impone ancora di rilevare che, mentre la delibera consiliare n. 37 del 20 maggio 1996, anche in ragione della sua puntuale motivazione, si configura come atto di autotutela (revoca), con cui l’amministrazione ha inteso ritirare e togliere ogni effetto alle proprie precedenti delibere (n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 19 del 10 maggio 1994), avendone accertata l’illegittimità, sia sotto il profilo della competenza ad adottarle, sia dal punto di visto della mancanza dei presupposti di applicabilità dell’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983 (la cui corretta applicazione era stata indicata dall’organo tutorio quale condizione di efficacia del provvedimento positivo di controllo), la successiva delibera di Giunta municipale n. 375 del 16 ottobre 1996 costituisce, sia pur in senso lato, concreta attuazione della ricordata delibera consiliare, provvedendo al corretto inquadramento del dipendente ai sensi del più volte ricordato art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983.
5.2. Così ricostruito il substrato fattuale della controversia (e la natura giuridica dei provvedimenti rilevanti per la controversia), la sentenza impugnata non merita le censure che le sono state rivolte.
5.2.1. Deve innanzitutto escludersi che la delibera consiliare n. 37 del 20 maggio 1996 sia affetta dall’eccepito vizio di violazione dell’art. 32 della legge n. 142 del 1990 per la dedotta incompetenza dell’organo consiliare, cui non spetta alcuna competenza in materia di trattamento giuridico ed economico del personale dipendente.
Invero, come si è rilevato, con la predetta delibera l’organo consiliare, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, non ha in via diretta ed immediata adottato alcun atto concernente il trattamento giuridico ed economico dell’interessato, avendo piuttosto riconosciuto la propria incompetenza in materia, con conseguente doveroso ritiro delle proprie precedenti deliberazioni (n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 19 del 10 maggio 1994), queste sì effettivamente recanti determinazioni in tema di trattamento giuridico ed economico dell’appellante: stante dunque l’illegittimità delle delibere revocate (profilo questo in relazione al quale l’appellante non ha peraltro svolto alcuna puntuale controdeduzione), non può negarsi la piena legittimità della delibera n. 37 del 20 maggio 1996, anche in ragione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in applicazione del principio del contrarius actus, la revoca ed in generale gli atti di secondo grado, in funzione di autotutela devono seguire la medesima procedura osservata per l’adozione del provvedimento poi ritirato ed essere disposti dallo stesso organo che li ha emanati (C.d.S., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2261; 27 settembre 2011, n. 5382).
Tali conclusioni non sono minimamente scalfite dal fatto che con la delibera impugnata l’organo consiliare ha evidenziato anche la errata applicazione nei confronti del dipendente in questione dell’art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983, ciò costituendo soltanto un ulteriore argomento a fondamento (e completezza) dell’esercizio del potere di autotutela da intendersi anche come espressione del generale potere dell’organo di indirizzo politico – amministrativo di fornire indicazioni e direttive all’organo esecutivo competente.
5.2.2. Quanto alla censura relativa la asserita omessa comunicazione di avvio del procedimento di ritiro dell’inquadramento nella 6^ qualifica funzionale di cui al d.P.R. n. 347 del 1983, essa non è meritevole di favorevole considerazione.
Pur non potendo sul punto condividersi le tesi dell’amministrazione appellata, che ha inteso giustificare tale omissione con l’asserita, ma non provata urgenza di provvedere (tanto più che la situazione che ha determinato l’atto di ritiro è sostanzialmente imputabile alla stessa amministrazione e non certo all’interessato e tanto meno a fattori esterni o obiettivi), deve ricordarsi che, com’è stato più volte ribadito dalla giurisprudenza, l’obbligo di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 non deve essere osservato in maniera meccanicistica, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell’atto conclusivo, ma anche a consentire all’amministrazione di avere elementi di giudizio adeguati per la formazione di una volontà completa e meditata: il vizio non sussiste non solo allorquando lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto, ma anche quando manchi l’utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, sia perché il provvedimento adottato non poteva avere altro contenuto (trattandosi di atto completamente vincolato), sia perché il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento, come nel caso di specie, non abbia fornito alcuna prova che, ove fosse stato reso edotto dell’ avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di offrire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare diversamente l’amministrazione procedente (C.d.S., sez. III, 20 giugno 2012, n. 3595; così anche C.d.S., sez. IV, 12 luglio 2012, n. 4125, con riferimento alla previsione dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241).
Nel caso di specie, l’appellante non ha effettivamente minimamente provato che, se fosse stato avvertito del procedimento di ritiro, avrebbe fornito elementi tali da far maturare nell’amministrazione una determinazione diversa da quella di cui alla delibera contestata.
5.2.3. Destituite di fondamento giuridico sono le tesi dell’appellante circa la pretesa erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983.
Come osservato in precedenza, non è contestato che l’appellante era stato inquadrato nel quinto livello di cui al d.P.R. n. 191 del 1979 ed economicamente nel settimo livello di cui al d.P.R. n. 810 del 1980, rivestendo pur sempre la qualifica di applicato di segreteria: invero solo per effetto delle (revocate) delibere consiliari n. 90 del 22 ottobre 1993 e n. 19 del 10 maggio 1994 gli era stata attribuita la qualifica di ufficiale amministrativo, con inquadramento giuridico ed economico nella sesta qualifica funzionale proprio ai sensi dell’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983.
Sennonché, una volta revocate quelle delibere, l’inquadramento cui aveva diritto l’interessato, sempre ai sensi dell’art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983, non poteva che essere quello della quarta qualifica funzionale corrispondente alla qualifica di applicato di segreteria, unica qualifica legittimamente attribuita; del resto non vi è alcun motivo per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale l’inquadramento ex art. 40 del d.P.R. n. 347 del 1983 deve avvenire ricercando ed assegnando a ciascun impiegato la qualifica, proprio tra quelle indicate nel predetto d.P.R., che descrive mansioni e profili professionali coincidenti e corrispondenti con le qualifiche e le mansioni possedute, prescindendo dalle eventuali diverse mansioni svolte di fatto o in forza di atti formali diversi da quelli prescritti dalla legge per il conferimento della qualifica funzionale (ex multis, C.d.S., sez. V, 10 maggio 2012, n. 2700; 3 aprile 2012, n. 1963; 14 settembre 2010, n. 6683; 2 febbraio 2010, n. 427; 29 dicembre 2009, n. 8888; 23 marzo 2009, n. 1754; 6 settembre 2007, n. 4670; sez. IV, 29 agosto 2005, n. 4371); ciò tanto più se si tiene conto del carattere unilaterale e vincolato di tale inquadramento, le cui disposizioni sono di stretta interpretazione, sia perché detto inquadramento deve essere disposto esclusivamente nell’interesse pubblico (in quanto espressione della potestà organizzatoria dell’amministrazione), sia per ragioni di contenimento della spesa pubblica (C.d.S., sez. V, 10 maggio 2012, n. 2700; 23 marzo 2009, n. 1754).
Sotto altro concorrente profilo, per completezza espositiva, deve anche ricordarsi per un verso che la data del 1° gennaio 1983 è quella della decorrenza ex lege prevista dallo stesso articolo 40 del d.P.R. n. 347 del 1983 e per altro verso che alla data del 31 dicembre 1982, come già rilevato in precedenza, non vi erano posti vacanti al 31 dicembre 1982 di sesta qualifica funzionale, del tutto oscura ed incomprensibile essendo al riguardo la prospettazione svolta dall’appellante a fronte dei puntuali atti deliberativi dell’amministrazione.
5.2.4. Anche la censura di asserita illegittimità del recupero delle somme erogate (corrispondenti al trattamento economico della sesta qualifica funzionale invece che a quello spettante di quarta qualifica) è infondata.
E’ stato infatti ripetutamente evidenziata la natura doverosa, necessaria e vincolata del predetto recupero, cui non può minimamente essere opposto il presunto affidamento dell’interessato ovvero la sua condizione di buona fede, circostanze che rilevano solo ai fini delle concrete modalità di recupero che devono essere tali da non incidere sulle esigenze di vita del debitore (tra le più recenti, C.d.S., sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2704; sez. VI, 4 agosto 2012, n. 4585).
5.2.5. Quanto poi alla pretesa dell’appellante di conservare comunque il maggior trattamento economico corrispondente alla mansioni (superiori) svolte di ufficiale amministrativo, riconosciutegli direttamente dall’amministrazione, è appena il caso di ricordarne l’assoluta irrilevanza, alla stregua del consolidato indirizzo giurisprudenziale al riguardo, anche con riferimento all’art. 36 della Costituzione o agli artt. 2041 e 2126 C.C., tanto più che l’invocato provvedimento di riconoscimento è stato legittimamente annullato in autotutela.
6. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
La peculiarità della controversia e la sua annosità giustificano la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal sig. Paolo Marrone avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. V, n. 3733 del 25 giugno 2002, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)