forme_associativePrima dell’intervento operato dalla legge n. 266/1997, l’esercizio in forma associata delle attività professionali era regolato, di massima, dalla legge n. 1815/1939, contenente una speciale normativa che, fino alla sua totale abrogazione intervenuta nel 2011 (a opera della legge n. 183, articolo 10, comma 11), disciplinava gli “studi associati di assistenza e di consulenza”.
Una regolamentazione per altro mal digerita già in prospettiva storica, a motivo delle ascendenze culturali antidemocratiche e razziste su cui si riteneva poggiasse la sua ratio, cioè: impedire agli ebrei, esclusi dalle attività sociali e professionali in base alle leggi antisemite del 1938, di esercitare una qualsiasi professione intellettuale in forma “anonima” ovvero utilizzando lo “schermo” delle forme societarie commerciali.Legge 23 novembre 1939, n. 1815
In realtà, la regola della legge n. 1815/1939 si componeva essenzialmente di due statuizioni, corrispondenti rispettivamente agli articoli 1 e 2: da un lato, l’obbligo di ricorrere alla forma dello “studio associato” e di comunicazione agli Ordini (articolo 1), dall’altro il divieto di adottare le forme organizzative societarie tipicamente “commerciali” o, comunque, altre forme diverse dallo “studio associato” (articolo 2), divieto la cui lunga persistenza nel tempo dimostra che il “gradimento” per tale impostazione da parte degli esercenti le “professioni protette”, si è man mano esteso ben oltre l’ormai superato ascendente politico-ideologico.
E invero, seppur rubricati come meri “fenomeni di aggregazione di interessi”, gli studi associati previsti dall’articolo 1 della legge n. 1815/1939 hanno rappresentato una potenziale occasione di “modernizzazione” dell’esercizio delle “professioni liberali”.In linea generale, è stato questo, infatti, l’aspetto da tempo all’attenzione degli studiosi. La regolamentazione “domestica” delle libere professioni non appariva più funzionale alle esigenze di sviluppo di tali attività, soprattutto in considerazione dell’evoluzione del contesto economico e normativo riconducibile a fenomeni di carattere sovranazionale.
Come già evidenziava l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in una sua “indagine conoscitiva” del 1997, la revisione delle norme che disciplinavano l’esercizio dell’attività professionale avrebbe dovuto accettare “(…) il principio che il conseguimento delle finalità pubbliche non è affatto incompatibile con la sottoposizione delle attività dei professionisti alle regole del mercato e della concorrenza, e anzi quest’ultima può solo contribuire a rendere più efficiente il sistema. Peraltro, anche laddove la regolamentazione è necessaria essa va in ogni caso collegata in modo diretto e chiaro con l’unico principio che la giustifica, ovvero il raggiungimento di un maggiore benessere per la collettività”.

Lo sviluppo di tale direttrice interpretativa ha finito per collocare l’esercizio delle libere professioni su un piano di “rilevanza sostanziale” che oltrepassa la classica regolamentazione codicistica ex articolo 2229 cc. Esemplare, sotto tale aspetto, la “storica” pronuncia del Tar Lazio del 2000 (sentenza n. 466 del 28 gennaio), secondo cui gli esercenti le professioni intellettuali vanno considerati alla stregua di imprese, ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, in quanto la loro attività consiste nella offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica.
A partire da questo assunto, si è consolidato il principio interpretativo della qualificazione dell’attività professionale come attività imprenditoriale “in sé” e, conseguentemente, degli ordini professionali come “associazioni di imprese” (principio in ultimo confermato, con estensione all’attività dei notai e dei relativi collegi, sempre dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con provvedimento n. 24275, in “Bollettino” n. 12 del 2 aprile 2013).

La riflessione attorno alla legge n. 1815/1939 ha finito per rappresentare la cartina di tornasole dell’inconsistenza sostanziale della distinzione tra professione e impresa, messa in discussione non solo sul piano concettuale ma, soprattutto, sul piano del diritto positivo. A partire, sia dai principi desumibili dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitarie (propense all’identificazione delle due attività) sia dalla disciplina legislativa nazionale in materia di anti-trust (che ha ispirato le nette prese di posizione dell’Autorità garante della concorrenza, specie in materia di riforma delle professioni, già citate), la “vecchia” regolamentazione del 1939 ha scontato un’abrogazione totale che, paradossalmente, ha esaltato una rilettura della problematica sottesa all’esercizio “collettivo” delle professioni intellettuali in chiave di partecipazione a un network, ovvero un contesto “culturale” dove oltre alla professionalità e alla competenza tecnica, deve sussistere un’organizzazione che permetta al professionista di raggiungere obiettivi di efficacia (la soddisfazione del cliente) ma anche di efficienza, in termini di contenimento dei costi e di gestione del know how, che è poi la concezione organizzativa da tempo affermatasi a livello comunitario e internazionale.

Legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile)
Alla regolamentazione di cui alla legge n. 1815/1939 già in passato si sottraeva l’attività notarile svolta in forma associativa, giusta il disposto dell’articolo 82 della legge n. 89/1913 (legge notarile), che permette la costituzione di “associazioni di notai, purché appartenenti allo stesso distretto, per mettere in comune, in tutto o in parte, i proventi delle loro funzioni e ripartirli, poi, in tutto o in parte per quote uguali o disuguali”. E anche attualmente, le questioni sottese all’evoluzione normativa, di cui sopra è cenno, sono ritenute estranee al contesto organizzativo dei professionisti interessati, rilevando solo l’aspetto della “ricezione di atti costitutivi secondo l’ordinamento apprestato dalla L. n. 266/97”.

D’altra parte, la normativa relativa ai notai sembra più il retaggio di un “aggancio” al vecchio codice del 1865, con la sua previsione integrativa di “società particolari”, che non il sostegno a un moderno associazionismo professionale, rispetto al quale mancano oggi adeguati riferimenti codicistici, là dove non solo quelli del 1865 non sono stati riprodotti nel codice del 1942, ma anzi è stato qui fissato il principio della “personalizzazione” della prestazione professionale nell’articolo 2232.

L’obiettivo limitato (e limitante) della “messa in comune” dei proventi delle funzioni al fine di ripartizione pro quota, lascia poi intendere la strumentalità del vincolo associativo notarile a quella che in passato appariva la più efficace ed economica gestione di attività diffusa nel tessuto economico di riferimento (vendite forzate, servizio protesti cambiari, eccetera).
In ogni caso, non è solo la classe notarile ad apprezzare il divieto di porre in essere attività commerciali, come testimonia la più recente giurisprudenza di legittimità (Cassazione, sentenza n. 5270/2013).

Anche in questo caso, però, la spinta anti-trust ha prodotto un giudizio negativo sulla mancata riforma in chiave di network della professione notarile. Che anzi è emersa, anche per essa, l’esplicita assimilazione all’attività imprenditoriale.
E infatti, sempre l’Autorità garante della concorrenza e del mercato di recente ha concluso l’iter di un complesso parere affermando che “(…) i notai esercitano un’attività economica in condizioni di concorrenza e, pertanto, possono essere qualificati come imprese“ e che “(…) i Consigli notarili distrettuali, in quanto enti rappresentativi di imprese che offrono sul mercato, in modo indipendente e stabile, i propri servizi professionali, sono associazioni di imprese ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 287/90”.

Resta comunque fermo che il mancato coordinamento dell’articolo 82 della legge n. 89/1913 (legge notarile) con la legge n. 266/1997, consente di ritenere prevalente, a tutt’oggi, la specialità della regolamentazione prevista dalla prima, confermando l’impossibilità di costituire vincoli associativi fra notai in forme diverse dalle “società di notai”, sostanzialmente ancora ricalcate sul modello delle “società civili professionali”, e per di più sub judice della preventiva autorizzazione vincolante del ministero della Giustizia.

Decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 (società di avvocati)
Nell’intervallo di tempo fra gli interventi apprestati, rispettivamente, con la legge n. 266/1997 e con la legge n. 183/2011, si colloca la specifica disciplina delle società tra avvocati, disposta con Dlgs 2 febbraio 2001, n. 96, in attuazione della direttiva europea 98/5/Ce (volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica).

La disciplina della “società tra professionisti avvocati” (Stp) è contenuta nel titolo II del Dlgs n. 96/2001 e affonda le radici nella delega di cui all’articolo 19 della legge n. 526/1999 (legge comunitaria 1999), che demandava al governo l’emanazione di uno o più decreti legislativi per adeguare la normativa vigente in materia di esercizio in Italia della professione di avvocato ai principi e alle prescrizioni della direttiva 98/5/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998. Ciò al fine di facilitare l’attuazione dei principi del diritto comunitario in tema di libera circolazione dei servizi professionali all’interno del territorio dell’Unione europea e in tema di diritto allo stabilimento dei professionisti cittadini di Stati membri dell’Unione europea in ogni Stato membro, nonché al fine di garantire la tutela degli utenti e il buon funzionamento della giustizia.

Le nuove norme non cancellavano nell’immediato la vecchia normativa di cui alla legge n. 1815/1939, ma si aggiungevano a essa, fornendo così la possibilità di scelta tra l’associazione fra professionisti e la nuova società di avvocati (ovviamente, fino all’abrogazione intervenuta nel 2011).
La normativa di riferimento è quella prevista per le società in nome collettivo che, a sua volta, si fonda su quella prevista per le società semplici e si applica solo se non è derogata da quella specifica dello stesso Dlgs n. 96/2001. La “ragione sociale” di questo tipo di società deve essere costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione “ed altri”, e deve contenere la indicazione di società tra professionisti, in forma abbreviata s.t.p. In sintesi:

  • i soci della società di avvocati devono essere in possesso del titolo di avvocato
  • la società di avvocati deve iscriversi presso il registro delle imprese, ed essendo composta da professionisti, dovrà anche iscriversi presso l’albo professionale degli avvocati
  • senza l’iscrizione all’albo professionale la società non potrà operare, mentre non sono ben chiare le conseguenze della mancata iscrizione nel registro delle imprese
  • la società di avvocati non è soggetta a fallimento.

Va ricordato che l’impianto normativo di cui al Dlgs n. 96/2001 va oggi coordinato con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, dettata dalla legge n. 247/2012 e in vigore dal 2 febbraio 2013, regolamentazione specifica in controtendenza con l’orientamento degli ultimi anni, che appariva invece finalizzato a regolare tutte le professioni ordinistiche tramite una legge quadro e regolamenti di dettaglio.

Sotto l’aspetto dell’esercizio “in forma associata”, gli articoli 4 e 5 della legge disciplinano, rispettivamente, le associazioni tra avvocati o multidisciplinari (anche nelle forme già esistenti), e la previsione della figura della società tra professionisti, optando per la possibilità dell’esercizio della professione forense in forma societaria con società di persone, ma anche società di capitali e di società cooperative, pur con la necessità che tutti i soci siano avvocati iscritti all’albo, ovvero recando una disciplina della professione in forma societaria nella quale tutti i partecipanti siano avvocati, e dove non è consentita la società di persone o di capitali “multidisciplinare”, con esclusione, infine, della possibilità che ci siano soci di mero capitale.

1 – continua

Cinzia Bondì, Maurizio Palana – nuovofiscooggi.it