Articolo di Mariabice Schiavi

downloadLa Corte di Cassazione, chiamata a confrontarsi con gli effetti che la pronuncia di rettificazione di attribuzione di sesso produce su un vincolo coniugale preesistente, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge 164/1982 nella parte in cui dispone che la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso provoca l’automatica cessazione degli effetti civili del matrimonio.


Secondo la Suprema Corte il legislatore, con la disciplina in oggetto, avrebbe introdotto una fattispecie di divorzio imposto “ex lege”, disponendo l’operatività di un automatismo che si pone in contrasto con le norme costituzionali e le norme convenzionali, in particolare con l’art. 2 e l’art. 29 Cost. e gli artt. 8 e 12 della CEDU.
Infatti la previsione di un’automatica cessazione del vincolo coniugale, a seguito della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, precluderebbe alle parti il diritto ad autodeterminarsi in relazione a scelte inerenti la sfera personale e impedirebbe, a ciascuno dei componenti la coppia, di esercitare, sulla base di un comune accordo, il diritto alla conservazione della pregressa dimensione relazionale e alla completa esplicazione della propria identità di genere.

La Corte Costituzionale dichiara fondata la questione di costituzionalità, ravvisando che la previsione soggetta al suo scrutinio viola l’art. 2 della Carta fondamentale.

Il giudice delle leggi – come già nella sentenza numero 138/2010- afferma che l’art. 2, laddove protegge e tutela le formazioni sociali, è chiamato a tutelare anche le unioni omosessuali intese come formazioni sociali connotate dalla stabile convivenza fra persone del medesimo sesso cui spetta il fondamentale diritto di vivere liberamente la propria condizione di coppia. Dal che ne deriva che spetta al Parlamento garantire riconoscimento e disciplinare le misure di protezione ritenute più opportune per regolare tali unioni, ma non è precluso alla Corte verificare – in rapporto a specifiche situazioni- che la normativa vigente risponda al criterio di ragionevolezza e non sacrifichi diritti fondamentali.

Nel caso di specie la disciplina adottata, non assicura né il potere di autodeterminarsi in merito a una scelta fondante della esistenza dell’individuo, né alcuna protezione alla coppia che consapevolmente intenda continuare la comunione di vita nonostante la modifica dei caratteri sessuali di uno dei componenti e la rettificazione anagrafica. Il prescritto scioglimento automatico del vincolo coniugale, vulnera il principio di proporzionalità e adeguatezza della misura adottata e impone alla Corte di esortare il legislatore a intervenire sulla disciplina in esame con la massima sollecitudine per superare il deficit di tutela che ha creato- con tale prescrizione- nei riguardi dei soggetti coinvolti. Nel giudizio di bilanciamento fra l’interesse dello Stato a non modificare il modello di matrimonio basato sulla eterosessualità della coppia e l’interesse dei soggetti coinvolti nel procedimento di rettificazione di attribuzione di sesso all’identità di genere e all’autodeterminazione, il legislatore ha privilegiato l’interesse statuale, sacrificando irreparabilmente il rapporto giuridico preesistente che è espressione e sintesi della esplicazione di diritti fondamentali dell’individuo.

La pronuncia evidenzia pertanto la necessità che il Parlamento intervenga tempestivamente a elaborare una disciplina unitaria in relazione alle unioni di fatto, disciplina che sani le illegittimità riscontrate e eviti ai soggetti titolari di interessi qualificati di passare da uno stato di massima protezione giuridica a una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza.

Il giudice delle leggi pur esortando il legislatore a dettare una disciplina specifica per consentire, qualora entrambi i componenti della coppia lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto da regolarsi giuridicamente mediante una modalità diversa da quella pregressa, non rende propria e non accoglie la tesi mutuata dalla giurisprudenza della Corte EDU e implicitamente seguita dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (pronuncia n°4184/2012) e da alcuni giudici di merito recentemente pronunciatisi sulla trascrivibilità del vincolo coniugale nel caso di matrimonio celebrato all’estero fra soggetti del medesimo sesso. L’interpretazione ampia dell’art. 12 CEDU secondo la quale, salvo il margine di apprezzamento degli Stati, la nozione di matrimonio potrebbe ricomprendere anche l’unione fra soggetti del medesimo sesso, non trova la condivisione del giudice delle leggi che anzi, nel caso di specie, ha ribadito le posizioni già enunciate, affermando che il matrimonio è solo quello fra persone di sesso diverso e che la tutela delle unioni omosessuali può essere accordata dall’ordinamento non certo alla luce dell’art. 29 Cost., ma in base all’art. 2 Cost. che tutela le formazioni sociali fra le quali rientrano anche tali unioni: l’interpretazione estensiva dell’art. 12 CEDU non è infatti impositiva e non obbliga gli Stati a aderirvi, conservando ciascun ordinamento un potere di autoregolamentazione della materia che si traduce e sintetizza, a livello di ordinamento interno, nella discrezionalità legislativa. Il baluardo della diversità di sesso- quale presupposto per qualificare l’unione come matrimonio- sebbene la giurisprudenza più sensibile alle sollecitazioni sovranazionali abbia evidenziato la disponibilità di strumenti ermeneutici all’interno del sistema per poterlo superare, non cadrà per via interpretativa – dato il robusto argine motivazionale costruito dal giudice delle leggi a partire dalla sentenza n°138/2010- ma, se cadrà, cadrà per via legislativa perché a questa soluzione implicitamente invita la stessa Corte Costituzionale, laddove evoca la discrezionalità del legislatore e il margine di apprezzamento degli stati, ponendo tali criteri a limite e vincolo della stessa propria azione .

I tempi dunque non sono ancora maturi per ricomprendere nel concetto di matrimonio anche il vincolo fra soggetti del medesimo sesso, ma sono certamente maturi per convincersi che è necessario assicurare e accordare una tutela giuridica e una qualche forma di riconoscimento a tali tipologie di unioni che sono espressione del diritto fondamentale di ciascuno a autodeterminarsi in relazione alla propria sfera personale. Il Parlamento non si faccia più attendere.

Mariabice Schiavi, dottore di ricerca in Diritto Costituzionale, Università degli Studi di Milano.