Obbligo dei Commissari: consentire un consenso informato da parte dei creditori.

download (12)Compito del commissari giudiziali, nominato in sede di concordato, è quello di mettere i creditori nelle condizioni di esprimere un consenso informato.
A tal proposito è doveroso ricordare che ai sensi dell’ art. 173 L.F. “Il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti in frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre di ufficio il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori”.

Se i Commissari non rinvengono nessuna di queste ipotesi, con la relazione ex art. 172 L.F., hanno solo l’obbligo di rappresentare ciò che hanno accertato al fine di consentire ai creditori di dare un consenso informato. Del resto “ La valutazione sulla fattibilità del piano compete in via esclusiva ai creditori che la esprimono tramite il voto e si fonda, da una parte, sulla relazione attestativa del professionista e, dall’altra sui rilievi del commissario giudiziale, sì che il tribunale non può effettuare una valutazione di merito sulla fattibilità nel procedimento ai sensi dell’art. 173 l. fall”. (Cass. civ, sez. I, 23/06/2011, n. 13817). Da ultimo proprio la Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza del 23/01/2013 n. 1521 ha confermato questo orientamento, già consolidato, secondo il quale “Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dalla attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti” (si veda anche Cass. 25.10.2010 n. 21860, Cass. 14.02.2011 n. 3586). In senso conforme anche molti Tribunali di merito (da ultimo Tribunale di Rovigo 8.07.2014 su www.ilcaso.it).

Ed invero dottrina e giurisprudenza di merito sono abbastanza concordi nel ritenere che rientrano tra i presupposti da verificare: a) la sussistenza della qualità di imprenditore commerciale del proponente, b) lo stato di crisi, c) il superamento dei livelli dimensionali di cui all’art. 1 – necessario perchè l’impresa possa essere ritenuta soggetta al fallimento ed al concordato preventivo – d) il rispetto della competenza territoriale, e) la correttezza formale del ricorso e la completezza degli allegati, f) la correttezza della eventuale formazione delle classi dei creditori, g) l’esistenza della perizia giurata di un professionista stimatore, di cui all’art. 160 L.F., nella ipotesi in cui la proposta preveda il soddisfacimento soltanto parziale dei creditori prelatizi.

Contrastanti orientamenti si riscontrano, invece, sia in dottrina che in giurisprudenza, in ordine alla persistenza – con la nuova disciplina – di poteri di controllo di merito da parte dell’organo giudiziario sulla proposta di concordato.

Si tratta cioè di stabilire l’ampiezza, ed al tempo stesso i limiti, dei poteri attribuiti dal legislatore al Tribunale quando deve verificare se “ricorrono i presupposti di cui all’art. 160, commi 1 e 2, e art. 161 L.F.”.
Un primo orientamento, soprattutto dottrinale, ritiene che, in sede di giudizio di ammissibilità, il Tribunale deve limitarsi ad un controllo meramente formale della completezza e regolarità della documentazione allegata alla domanda; altro orientamento ritiene che il Tribunale, in tale sede, è tenuto ad accertare anche la fattibilità del piano, sia attraverso un controllo della regolarità e della completezza dei dati aziendali esposti e sia attraverso una puntuale verifica dell’iter logico attraverso il quale, il professionista è giunto ad affermare la stessa fattibilità, e ciò al fine di verificare la serietà delle garanzie offerte dal debitore o la sufficienza dei beni ceduti per la realizzazione del piano.

Tale secondo orientamento, giustificato con l’esigenza di salvaguardare interessi di carattere pubblicistico e di evitare che la procedura di concordato preventivo possa essere utilizzata dagli imprenditori insolventi con finalità meramente dilatorie, non appare condivisibile, essendo in contrasto con il dettato normativo dal quale si ricava che il legislatore ha inteso dare una netta prevalenza alla natura contrattuale, privatistica del concordato, dando decisivo rilievo al consenso dei creditori.

Suffragano detta affermazione le seguenti considerazioni. L’art. 180 della legge fallimentare (nella attuale formulazione) dispone che, se il concordato è stato approvato a norma dell’art. 177, comma 11, il Tribunale, se non sono state proposte opposizioni, “verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame”.

Da tale disposizione si evince chiaramente che la decisione in ordine alla convenienza del concordato spetta esclusivamente ai creditori e giammai al Tribunale; a quest’ultimo spetta invece in mancanza di opposizioni, il solo potere di verificare che la procedura sia stata svolta regolarmente e se il concordato sia stato effettivamente approvato dalla maggioranza. L’art. 180, prevede però una eccezione. Tale norma, al comma quarto, attribuisce al Tribunale il potere di sindacare la convenienza del concordato, quando, in ipotesi di divisione in classe dei creditori, i creditori appartenenti ad una di esse abbiano in maggioranza espresso voto contrario, ed uno dei creditori, appartenente alla classe dissenziente, contesti la convenienza della proposta.
Da tale disposizione si evince chiaramente che il Tribunale può sindacare la convenienza del concordato solo su istanza del creditore appartenente alla classe dissenziente, giammai potrebbe procedervi d’ufficio.

Devesi peraltro osservare che tale valutazione di convenienza è limitata alla convenienza per la sola classe dissenziente, dovendo in tal caso il Tribunale accertare se i creditori appartenenti a tale classe possano ricevere, da soluzioni alternative, un trattamento migliore di quello loro riservato con la proposta concordataria.

Se il Tribunale, dunque, in sede di omologazione del concordato non può procedere d’ufficio a valutazioni di convenienza del concordato, dato il determinante ed esclusivo rilievo attribuito al consenso dei creditori, non può fondatamente ritenersi, in mancanza di una espressa disposizione, che il legislatore abbia attribuito al Tribunale, in sede di giudizio di ammissibilità, il potere di sindacare d’ufficio la fattibilità del piano, vale a dire poteri maggiori di quelli attribuiti al Tribunale stesso in sede di omologazione, privando, qualora ritenga non fattibile il piano, i creditori della possibilità di esaminare la proposta, di valutarne la congruità e convenienza e di accettarla dopo avere eventualmente vagliato anche il rischio di un insuccesso della proposta concordataria.

Nè il Tribunale può procedere ad accertare se effettivamente, contrariamente a quanto affermato dal professionista nella sua relazione, i dati aziendali sono veritieri. Si osserva al riguardo quanto segue. Il commissario giudiziale, nominato dal Tribunale nel dichiarare aperta la procedura di concordato, come emerge dalla su riportata normativa, è tenuto a procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori sulla scorta delle scritture contabili presentate a norma dell’art. 161, apportandovi le necessarie rettifiche; deve redigere l’inventario del patrimonio del debitore ed una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, giovandosi eventualmente, per la valutazione dei beni, di uno stimatore nominato dal giudice delegato. Detta relazione deve essere depositata almeno tre giorni prima dell’adunanza dei creditori. All’adunanza dei creditori il commissario giudiziale deve illustrare la sua relazione e le proposte definitive del debitore. Successivamente alla illustrazione della relazione, si apre la discussione sulla proposta e ciascun creditore può esporre le proprie ragioni per le quali non ritiene ammissibile o accettabile la proposta di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti, al debitore è data facoltà di rispondere alla contestazioni mosse da ciascun creditore e di contestare a sua volta i crediti; inoltre gli stessi hanno il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti.

Quindi la votazione dei creditori interviene soltanto dopo che la proposta è stata vagliata accuratamente nel contraddittorio delle parti interessate (debitore e creditori) e sulla base di dati attendibili, atteso che il commissario giudiziale è tenuto ad informare immediatamente il Tribunale, al fine della apertura d’ufficio della procedura per la revoca del concordato, qualora, nel corso dell’attività espletata accerti che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività inesistenti o commesso altri atti di frode. Dalla complessa attività che il commissario giudiziale è tenuto a svolgere e dai poteri che la legge gli attribuisce si ricava che questo, nelle intenzioni del legislatore, è l’organo cui è affidato il compito di garantire che la completezza, l’attendibilità e la veridicità dei dati sottoposti alla valutazione dei creditori, mettendo gli stessi in condizione di decidere con cognizione di causa sulla base di elementi che corrispondono alla realtà; tanto ciò è vero che se riscontra la non veridicità dei dati aziendali esaminati, ne informa immediatamente il Tribunale, che d’ufficio procede alla revoca del concordato.

L’attribuzione al commissario giudiziale del compito di mettere in condizione i creditori di esprimere, in relazione alla proposta di concordato, un consenso informato ed il fatto che allo stesso a tal fine sia richiesto l’espletamento di numerose indagini anche con l’ausilio di esperti, porta ad escludere che il Tribunale, in detta sede, possa estendere il suo sindacato all’accertamento della veridicità dei dati aziendali.

Ciò non significa, però, che al Tribunale la legge attribuisca il solo controllo formale della completezza della documentazione ma questo è chiamato ad effettuare una valutazione più penetrante. La disciplina del concordato preventivo, come si evince dalla analizzata normativa, appare ispirata da una esigenza di carattere fondamentale: garantire che i creditori siano messi in condizione di prestare il loro consenso con cognizione di causa, vale a dire che abbiano a manifestare un consenso informato e non viziato da una falsa rappresentazione della realtà. Se la veridicità dei dati da valutare al fine della manifestazione del consenso deve essere garantita soprattutto dal commissario giudiziale, come si ricava dalle disposizioni che lo riguardano, l’assolvimento del suo compito richiede – com’anche la necessità che la proposta di concordato sia seria e non abbia finalità meramente dilatorie – che la documentazione, prodotta dal debitore, quale base di partenza delle sue indagini e valutazioni, sia completa e soprattutto che possa essere inquadrata effettivamente nel tipo richiesto dal legislatore. Tale fondamentale esigenza richiede di verificare che la relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa sia aggiornata e che contenga effettivamente una dettagliata esposizione dello situazione sia patrimoniale, sia economica, sia finanziaria dell’impresa; che lo stato analitico ed estimativo delle attività possa considerarsi tale e che la relazione del professionista attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, sia adeguatamente motivata indicando le verifiche effettuate, nonchè la metodologia ed i criteri seguiti per pervenire alla attestazione di veridicità dei dati aziendali ed alla conclusione di fattibilità del piano. Solo in tal modo il commissario giudiziale può essere messo in condizione di valutare criticamente detta documentazione e conseguentemente elaborare una relazione idonea a rendere possibile, da parte dei creditori chiamati a votare la proposta, la percezione quanto più esatta possibile della realtà imprenditoriale, della natura e delle dimensioni della crisi e di come la si intenda affrontare. In sintesi quanto suddetto sostanzia il potere di controllo del Tribunale sulla proposta e sulla documentazione allegata, senza che possa sovrapporsi, nell’effettuare il controllo dei presupposti di ammissibilità, alla valutazione di fattibilità contenuta nella relazione del professionista allegata alla proposta e senza che possa effettuare accertamenti in ordine alla veridicità dei dati aziendali, che la legge riserva al commissario giudiziale, reagendo alla mancanza di veridicità con il prevedere, su denunzia obbligatoria da parte del commissario giudiziale, la sanzione della immediata revoca da parte del Tribunale del concordato.

Ed invero la Cassazione nel 2011 ha cassato la sentenza del Tribunale di Macerata che dopo aver proceduto all’esame del contenuto della documentazione allegata al ricorso ha esaminato criticamente la relazione affermando che in base alla stessa “è impossibile per il Tribunale operare alcuna valutazione in concreto del piano concordatario”. Successivamente, dopo avere effettuato una serie di ulteriori valutazioni circa la prova della esistenza e circa la possibilità di realizzazione dei crediti esposti, circa la esitabilità dei beni in magazzino, la giuridica impossibilità di utilizzare parte dell’attivo per il completamento delle commesse in corso, al fine di poter poi disporre di un prodotto finito, ha affermato, in base alle effettuate considerazioni, che “appare l’evidenza della non fattibilità del concordato”, esercitando in tal modo un controllo sulla fattibilità del concordato non rientrante nei suoi poteri. Il provvedimento impugnato che ha rigettato – utilizzando una formula impropria, che in realtà è una pronuncia di inammissibilità – la domanda di ammissione alla procedura di concordato, effettuando valutazioni sul merito della fattibilità del piano concordatario, con modalità decisorie è stato cassato con rinvio al Tribunale di Macerata che per il giudizio si uniformerà al principio di diritto sopra enunciato.

Si potrebbe porre il problema della maggiore convenienza del fallimento rispetto al concordato e se i Commissari sono tenuti ad evidenziare nella relazione 172 L.F. tale ipotesi. A parere della scrivente, salvo ipotesi di evidenti atti in frode, tale valutazione rimanda necessariamente all’accertamento di fatti che, in sede di relazione ex art. 172 L.F. al Commissario non sono richiesti. Il trattamento deteriore del concordato rispetto alla soluzione fallimentare resta, dunque, nell’alveo del giudizio di convenienza riservato ai creditori (da ultimo Trib Rovigo del 8 Luglio 2014).

Del resto il principio che ispira l’intervento normativo è quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione negoziale della crisi dell’impresa, incentivandone la tempestiva emersione e ponendo rimedio ad alcuni problemi applicativi emersi nella prassi, con l’intento di agevolare il ricorso a uno dei “percorsi protetti” (piano di risanamento attestato ex art. 67, l. fall., accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, l. fall., concordato preventivo) al fine di perseguire il risanamento della situazione debitoria e finanziaria dell’impresa e preservare così, a beneficio dei creditori, il valore di avviamento aziendale che rischierebbe diversamente di andare perso, prendendo spunto dal modello USA, il c.d. “ Chapter 11 ”. Quest’ultimo (letteralmente “Capitolo 11”) è una parte della legge fallimentare statunitense che permette alle imprese che lo utilizzano una ristrutturazione a seguito di un grave dissesto finanziario. È grossomodo equivalente all’ amministrazione controllata un tempo prevista nella legislazione italiana e reintrodotta dal Decreto Sviluppo.

Si tratta quindi di un mezzo per evitare la distruzione dell’ impresa a danno anche dell’economia pubblica provvedendo, allo stesso tempo, all’eliminazione dell’insolvenza ed al soddisfacimento delle ragioni creditorie, sia pure in una percentuale.

Un beneficio per l’imprenditore “onesto ma sfortunato”, nonché – nella misura in cui l’offerta fosse conveniente – un vantaggio per i creditori dell’impresa rispetto alle prospettive potenziali della liquidazione fallimentare. Obiettivo della riforma, come espresso chiaramente dalla relazione illustrativa che l’ha accompagnata, è quello di “migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione della crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore. L’opzione di fondo che orienta l’intervento è quella di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino”. Le modifiche che sono intervenute nel 2012 con il c.d. “Decreto Sviluppo”, quindi, hanno tutte l’obiettivo di favorire il risanamento e soprattutto la prosecuzione dell’attività d’impresa. Al di là degli interessi dei soggetti direttamente coinvolti nel procedimento non si può negare che il concordato preventivo soddisfi anche il più ampio e generale interesse della società al mantenimento dell’operatività delle imprese e dei livelli occupazionali. Lo strumento giudiziale è proprio l’accordo con i creditori destinato ad essere perfezionato “sotto la protezione del tribunale”, è quindi il concordato preventivo, in ragione della maggiore flessibilità riconosciuta dalla recente riforma dell’istituto, che tende ad una finalità di risanamento, attraverso la prosecuzione dell’attività d’impresa in capo al proponente o mediante cessione a terzi dell’azienda, ovvero di mera liquidazione, senza cioè la prosecuzione dell’attività d’impresa ma con la messa a disposizione dei creditori del patrimonio residuo.
Non vi è chi non veda che l’istituto del concordato preventivo, fondamentale nel moderno diritto dell’economia, viene rinverdito e rinsaldato da un ampio intervento di sostegno da parte di un legislatore finalmente attento alla imperante recessione economica e di conseguenza i creditori.

Avv. Elena Pompeo