SERGIO CHIARLONI

 

 

Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile

 

1.Premessa. 2.-Niente di nuovo sul “giusto processo”. 3.-Il significato della clausola “regolato dalla legge”: posizione di una riserva di legge e non di un divieto al legislatore di attribuire poteri discrezionali al giudice circa l’organizzazione delle cadenze processuali e il metodo istruttorio. 4.-Il raffronto della conformità a Costituzione dei procedimenti camerali va fatto con la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio (art. 24, comma 2° e 111, comma 2° Cost.) e consente una conclusione positiva (a patto che il contenitore camerale sia connotato dall’eccezionalità). 5.-Il requisito del contraddittorio e i procedimenti a contraddittorio eventuale e differito: la loro costituzionalità comporta la costituzionalità della motivazione a richiesta. 6.-Niente di nuovo sulla terzietà e/o imparzialità del giudice, salvo il pericolo di un aggravarsi delle invasioni di campo della Corte costituzionale sulle scelte di opportunità da lasciare al legislatore ordinario. 7.-La (minuscola) novità della “ragionevole durata”. 8.-Rilievo conclusivo: il “contraddittorio nella formazione della prova” come monito sul diverso atteggiarsi delle garanzie nel processo civile e nel processo penale.

 

1.- Il futuro storico delle istituzioni che decida di studiare le modifiche alla nostra Carta fondamentale cercate e subite in questi anni non potrà fare a meno di provare una sensazione di disagio. Le vicende della Commissione bicamerale per le riforme costituzionali non sono state di certo entusiasmanti. Non lo è neppure il modo affrettato con cui si è arrivati a ristrutturare l’art. 111 Cost. Il giudizio sulla parte “processualpenalistica” della protesi (che ha indotto il legislatore all’intervento), potrà essere almeno in parte positivo, grazie al contenuto fortemente garantistico per  l’imputato, soprattutto per quanto riguarda “il contraddittorio nella formazione della prova”. Ma aver usato la legge delle leggi, invece di queste ultime, per una risposta ab irato del Parlamento ad una singola sentenza della Corte costituzionale, appare davvero eccessivo e probabilmente foriero di molti inconvenienti nell’amministrazione della giustizia penale.

Comunque, non è compito del giurista occuparsi di contesti di decisione o, in altre parole, dei “motivi sociali, psicologici e culturali”[1] che hanno influenzato un prodotto normativo, a meno che l’indagine non sia indirizzata all’interpretazione e utile per i relativi risultati.

E’ all’interpretazione dei primi due commi del nuovo art. 111, applicabili in linea di principio ad ogni processo, che sono dedicate queste riflessioni, con l’attenzione particolarmente rivolta al processo civile.

Intendo chiedermi prima di tutto se queste disposizioni rappresentino un cambiamento reale rispetto al quadro precedente, cosicché ci sia da attendersi una serie importante di doverosi interventi correttivi sulla legislazione processuale ordinaria ad opera della Corte costituzionale.

Anticipo che la risposta sarà sostanzialmente negativa.

Sono convinto che dalla fondamentale norma di raffronto per le discipline processuali rappresentata dall’art. 24, comma 2° Cost., anche nella sua connessione con l’art. 3, sono ricavabili tutte o quasi le garanzie enunciate dalla prima parte del nuovo art. 111 secondo cadenze assai più analitiche (oltre che alquanto enfatiche e per questa ragione foriere di inutili complicazioni per l’interprete, come vedremo).

A mio giudizio non siamo affatto in presenza di una rifondazione dei principi costituzionali del processo, come qualcuno, probabilmente tratto in inganno da questa enfasi, ha cominciato a proclamare[2].

Non voglio però inferire da queste constatazioni un pronostico negativo circa l’interventismo futuro dei giudici ordinari nel proporre questioni di legittimità magari prima mai pensate, ovvero finora mai accolte e neppure circa una nuova propensione della Corte ad accoglierle.

Purtroppo sia gli uni che l’altra hanno spesso dimostrato in passato un notevole “formalismo delle garanzie” nel mettere a raffronto le norme processuali con il diritto di difesa. Non c’è da aspettarsi che la situazione migliori. Anzi, mi sembra probabile che questo formalismo riceverà alimento, già se ne ravvisano notevoli segnali, dal nuovo testo costituzionale.

 

2.-Con riferimento al primo comma “La giurisdizione si attua attraverso il giusto processo regolato dalla legge” non mi lascerei impressionare dallo stereotipo del “giusto processo”. Esso ricorre da tempo nella cultura giuridica (ha dato persino il nome ad una rivista nel nostro Paese), oltre che in molte leggi fondamentali straniere. Ad esempio riecheggia il due process of law della tradizione costituzionale nordamericana. Di certo, il suo contenuto innovativo è totalmente inesistente. Or sono molti lustri Mauro CAPPELLETTI  aveva ben messo in rilievo la perfetta simmetria tra due process of law e diritto di azione e di difesa.

Quanto all’intenzione polemica che sottende la formula, quasi ad insinuare che il processo finora sia stato ingiusto, essa appartiene al folklore delle istituzioni. Può interessare lo studioso dei costumi, non  il giurista positivo[3].

 

3.- Ma cosa ha voluto significare il legislatore costituzionale affermando che il “giusto processo” deve essere “regolato dalla legge”? Qui la faccenda si fa più complicata.

Come è noto, la disciplina positiva prevede per numerosi procedimenti una regolamentazione estremamente scarna e sintetica da parte del legislatore, che simmetricamente attribuisce al giudice estesi poteri discrezionali nel determinare le cadenze della procedura e nello stabilire le modalità da seguire per la formazione del proprio convincimento. Le formule usate, piuttosto varie, sono tutte connotate dall’attribuzione di questi poteri. Così, troviamo scritto che il giudice è legittimato ad omettere “ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, a “procedere nel modo che ritiene più  opportuno agli atti di istruzione che ritiene indispensabili” (art. 669 sexies c.p.c.), ovvero che e’ legittimato ad “assumere informazioni” (art. 738, ult. comma c.p.c.), a volte connotate come “opportune” (art. 95 l. fall.), a volte come “necessarie” (art. 9, comma 4° l. 4 maggio 1983, n. 184 sulla Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori) e così via elencando secondo formule analoghe[4], nella scia di un comune modello istruttorio ispirato ad una spinta deformalizzazione e all’attribuzione di estesi poteri ufficiosi al giudice, quasi sempre in vista del soddisfacimento di una fortissima esigenza di velocità del provvedere.

Orbene, qualcuno potrebbe pensare che  procedimenti dove cadenze processuali e formazione del convincimento del giudice sui fatti rilevanti sono governati da siffatte clausole generali si pongono oggi al di fuori della Costituzione, in quanto il rinnovato art. 111 richiederebbe una regolamentazione analitica del processo ad opera della legge.

Debbo prima di tutto richiamarmi alla necessità di esercitare, l’ars distinguendi, allo scopo di fondare una prima correzione in senso limitativo del dettato costituzionale nell’ambito dell’interpretazione ora discussa.

Qui, a differenze di quanto accadrà per i passi successivi del mio ragionamento, credo che troverò l’accordo di tutti: il dubbio di legittimità non può riguardare i casi di necessaria consecuzione della cognizione piena, pena l’inefficacia del provvedimento sommario (come avviene secondo la legge per i procedimenti cautelari e secondo il diritto vivente per i procedimenti possessori). L’esclusione dal dubbio di legittimità di queste ipotesi governate dal potere discrezionale del giudice nello stabilire cadenze processuali e modalità istruttorie può venir agevolmente giustificata, io credo, correlando la garanzia di cui stiamo cercare di capire il significato almeno con l’intero edificio processuale di attuazione della tutela, se non con l’idoneità al giudicato del provvedimento finale.

Il dubbio potrebbe invece riguardare (è già stato avanzato da Giorgio Costantino) i procedimenti camerali indirizzati ad incidere su diritti o status. Il ragionamento è semplice. Nel nuovo quadro costituzionale, si dice, nell’ambito del quale la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge diventerebbe sospetta di illegittimità l’esistenza di modelli processuali “le cui cadenze siano affidate esclusivamente ai poteri discrezionali del giudice, senza alcuna possibilità di una cognizione sul merito in base a regole predeterminate”. In altre parole, in un processo regolato dalla legge, deve essere il legislatore e non il giudice  ad individuare forme e termini del “dovuto processo legale”, stabilendo le modalità di realizzazione del principio del contraddittorio e in particolare le modalità di partecipazione delle parti al procedimento di formazione del convincimento del giudice

Il ragionamento non è solo semplice. E’ anche elegante e persuasivo. Perbacco, viene spontaneo di consentire, non è regolato dalla legge un processo le cui cadenze sono invece regolate dal giudice.

Ma a mio giudizio si tratta di un ragionamento sbagliato. Esso costituisce un caso eminente delle trappole semantiche in cui si trova sovente invischiato il processualista i cui atteggiamenti culturali sono influenzati dal “formalismo delle garanzie”.

“Regolato dalla legge” sta semplicemente a significare che secondo il primo comma dell’art. 111 il processo non può essere regolato da altre fonti normative. Siamo cioè in presenza della posizione (o meglio della riaffermazione –assieme a tante altre ascrivibili alla nostra norma) di una riserva di legge.

L’esistenza di una riserva di legge riguarda i rapporti tra potere legislativo e gli altri poteri dello Stato legittimati ad emanare norme giuridiche –particolarmente il potere esecutivo. Così, sarebbe incostituzionale, nel nostro Paese, un processo disciplinato tramite regolamenti amministrativi, come avviene in Francia, ovvero tramite norme emanate dalle Corti superiori, come avviene in Inghilterra. Ma la riserva di legge non riguarda (non può riguardare)  i  rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario, posto che nel nostro sistema il giudice non è fonte formale di regole generali e astratte, ma è l’organo chiamato a concretizzarle. (Qualunque cosa si voglia pensare del “diritto vivente” e dell’efficacia del precedente giudiziario).

Del resto, che l’attribuzione al giudice di un potere discrezionale più o meno accentuato sul processo non violi la riserva di legge richiamata dal nuovo primo comma dell’art. 111 della Costituzione può venir dimostrato attraverso un’altra strada. Basterà far leva sul potere discrezionale più o meno accentuato attribuito al giudice di dar contenuto a fattispecie attributive di diritti, costruite dal legislatore in maniera indeterminata. Mi riferisco alle clausole generali del diritto sostanziale. Clausole generali la cui esistenza si riscontra non solo nel diritto dei privati. Pensiamo al caso più stringente di riserva assoluta di legge, quello che riguarda la legislazione penale. Nessuno, credo, si sognerebbe di pensare che il principio di legalità è violato dalla circostanza che alcune fattispecie incriminatrici penali sono costruite facendo ricorso a nozioni, come ad esempio di  buon costume o pubblica decenza, che debbono venir concretizzate dal giudice tenendo presente l’evoluzione del costume e della coscienza sociale.

Orbene, che siano possibili clausole generali nel diritto sostanziale (in linea di principio sottoposto alla riserva di legge)  e  non invece nel diritto processuale, pare a me tesi assai difficile da sostenere.

E’ una tesi difficile da sostenere anche per un’altra ragione. Dove ci si ferma nel pretendere la regolazione analitica della legge di ogni singolo passo della procedura? Come ricaviamo, in altre parole, il segnale di confine per il potere assegnabile dal legislatore al giudice senza che ne risulti violata la clausola “la giurisdizione si attua attraverso il processo regolato dalla legge” declamata dal primo comma dell’art. 111 e interpretata come se il costituente avesse voluto inibire l’esercizio di poteri discrezionali al giudice? saremmo forse capaci di dubitare circa la legittimità dell’introduzione di un sistema di preclusioni giudiziali sul modello tedesco, che sarebbe a mio giudizio, invece, estremamente opportuno, in quanto consentirebbe di adeguare la disciplina processuale alle peculiarità delle singole cause?

 

4.-Un nervo scoperto della cultura accademica si trova all’origine dell’incrocio tra la tematica dei procedimenti camerali relativi a diritti ed una clausola costituzionale che non vi ha nulla a che fare. Da molti lustri si aggira nelle stanze degli studiosi lo spettro della sommarizzazione del processo civile. Qualunque strumento può sembrar buono per esorcizzarlo. Perché non approfittare ora anche della novità rappresentata dal nuovo testo dell’art. 111, avanzando un argomento in apparenza tanto semplice quanto persuasivo come quello fin qui analizzato?

Per carità, sono l’ultimo a negare che la disciplina di alcuni procedimenti camerali, specie in materia di famiglia, sia fonte di problemi, anche relativamente alle garanzie costituzionali.

Dico anche, tuttavia, e con assoluta convinzione, che il ricorso a parole d’ordine apparentemente seducenti, ma in realtà fuorvianti e imprecise, sia in sé che nella loro furia generalizzatrice, non aiuta a risolvere i problemi.

Qui occorre ben altro: occorre esercitare l’analisi il più possibile paziente su ogni singola norma bilanciando l’esigenza imprescindibile della velocità nel provvedere tipica di gran parte dei procedimenti camerali (si pensi alla declaratoria dello stato di abbandono di un minore) con l’altrettanto imprescindibile esigenza di salvaguardare diritti fondamentali delle parti (si pensi alla correlativa posizione dei genitori naturali).

In questo contesto solo le garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio ci possono aiutare a dirimere tra normativa sufficientemente analitica e normativa troppo sintetica, quando si tratta di attribuire un qualche potere discrezionale al giudice nella conduzione del processo. Non aiuta il ricorso alla regolazione per opera della legge. E neanche aiutano le persistenti (e per quanto mi riguarda assai stucchevoli) lamentele contro la pretesa sommarietà dei procedimenti camerali, enunciata in generale.

Nella stragrande maggioranza dei casi i procedimenti camerali non sono affatto sommari, nel senso che alla parola viene dato dal legislatore. Non siamo in presenza né di una cognizione superficiale, né di una cognizione parziale. La cognizione è piena, talora pienissima, si potrebbe dire, essendosi osservato come accada che in alcuni di questi procedimenti siano attribuiti al giudice strumenti di indagine più penetranti di quelli concessi al giudice del processo ordinario (TARUFFO) e come di conseguenza l’attendibilità dei risultati istruttori e, correlativamente, le probabilità di giustizia del provvedimento siano addirittura superiori (PROTO PISANI).

Piuttosto, la cognizione si può definire come informale o, se si preferisce, deformalizzata (DENTI). Ma un processo veloce, concentrato, sottoposto al penetrante potere direttivo del giudice e all’assumibilità officiosa dei mezzi istruttori non contrasta con la ricchezza di esplicazione del diritto di difesa (CONSOLO). Naturalmente, essa deve venir assicurata, non solo nella disciplina, ma anche nelle prassi. Il che non sempre avviene.

Occorre peraltro, a questo punto, introdurre una precisazione. La conformità a Costituzione dei procedimenti camerali regge fintantoché il potere del giudice di fissare autonomamente le cadenze processuali non viene a contrastare in maniera irrimediabile con l’effettiva possibilità dei difensori di assicurare la rappresentanza tecnica alle parti. Ciò significa che essi debbono rimanere confinati ai casi in cui la necessità di provvedere velocemente non potrebbe essere soddisfatta neppure con una procedura concentrata, ma a cadenze predeterminate dalla legge. Bisogna continuare a fare in modo, insomma, che i procedimenti in cui il difensore viene avvisato ex abrupto di una data d’udienza non scandita entro una successione da lui prevedibile rimangano una minoranza statistica, in modo che vengano evitate sovrapposizioni oggi non controllabili a causa della ancora prevalente struttura artigianale degli studi. Soltanto il modello ordinario assicura nel nostro Paese la programmabilità del lavoro difensivo quando si tratti della gran massa dei processi.

Il contenitore camerale rimane insomma un contenitore neutro a patto che sia connotato dall’eccezionalità, oltre che dal rispetto per il contraddittorio.

 

5.-Il secondo comma dell’art. 111 esordisce con una formula che comporta un problema per il giurista ingenuo: “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità”.

Immaginiamo un processo per decreto ingiuntivo (o per decreto penale) non seguito dall’opposizione. Ci troviamo di fronte ad un processo che non si è svolto nel contraddittorio tra le parti, secondo il perentorio comando costituzionale. Dunque, ad un processo illegittimo.

Un altro bello scherzo giocato al costituente dall’enfasi retorica in cui si è lasciato invischiare.

Di fronte all’evidente stringenza del sillogismo appena riferito, esiste un solo modo di salvare la letteralità del dettato costituzionale assieme alla legittimità dei (preziosissimi) procedimenti a contraddittorio eventuale e differito. Bisogna proclamare che la fase inaudita altera parte di questi procedimenti non costituisce un processo giurisdizionale. Ma si tratta di una strada impercorribile. Basti pensare, oltre che ad alcune caratteristiche del procedimento che depongono chiaramente in senso esattamente contrario, all’efficacia del provvedimento che lo conclude.

Ecco allora che l’interprete si trova costretto all’interpretazione correttiva. Bisogna far dire al testo cosa diversa da quella che dice. Non è necessario che ogni processo si svolga nel contraddittorio. E’ sufficiente che il contraddittorio sia garantito alla parte che lo pretende, anche in un momento successivo al provvedimento. La garanzia diventa rinunciabile per opera della parte a cui favore è prevista, secondo modalità tipiche delle garanzie costituzionali relative al processo (basti pensare al guilty plea nordamericano).

Questa conclusione, cui toto corde accedo, avvalora una particolare interpretazione di altro comma dell’art. 111, che in passato ho tentato (senza fortuna) di accreditare[5]. 

L’interprete che voglia mantenere l’interna coerenza del proprio agire dovrà, nel momento in cui ammette la legittimità del procedimento per decreto ingiuntivo di fronte al testo del secondo comma dell’art. 111 Cost., ammettere anche la legittimità della motivazione a richiesta del provvedimento giurisdizionale civile di fronte al testo del quinto comma della medesima norma.

Il consenso per il contraddittorio eventuale e differito si deve accompagnare ad uguale consenso per la motivazione eventuale e differita.

Conclusione opportuna, in quanto va ritenuta illusoria la garanzia che consisterebbe nel consentire al pubblico in generale il controllo "democratico" dell'attività giurisdizionale civile di merito attraverso la conoscenza  della motivazione delle sentenze. Il pubblico in generale non è generalmente interessato ai contenuti dell'attività giurisdizionale civile di merito. I volumi che contengono le sentenze, tra l’altro consultabili soltanto su autorizzazione ministeriale, giacciono negli archivi esposti alla critica roditrice dei topi e, rarissimamente, alle curiosità scientifico statistiche di qualche ricercatore dotato di pazienza e buona volontà.

L'eventuale interesse del pubblico può nascere in specifici casi dove vengano all'esame questioni nuove. Ma sarebbe senz'altro soddisfatto, per così dire in seconda battuta, dalla possibilità di conoscere le motivazioni delle sentenze grazie ai gravami proposti dalle parti.

La garanzia costituzionale ha qui una funzione più ristretta in confronto a quella che la motivazione assolve, assieme alla pubblicità, nel processo penale o, nel processo civile, nei gradi superiori di giudizio e in particolare nel giudizio di cassazione.

La conoscenza degli argomenti di fatto e di diritto che sorreggono una decisione civile di primo grado serve essenzialmente alle parti, e in modo particolare al soccombente, interessato a soppesarli, nel momento in cui decide di portare la sua critica alla sentenza.

Se si riflette sulla funzione reale della garanzia (oltre che, oggi, sulla imprescindibile coerenza con la ricostruzione sopra offerta del secondo comma dell’articolo 111), sembra lecito concludere che essa sarebbe soddisfatta, per le sentenze civili di merito in primo grado, da una disciplina ordinaria che prevedesse la stesura della motivazione solo a richiesta delle parti che intendano impugnare la sentenza.

L'introduzione di una norma di questo tipo, contribuirebbe grandemente a ridurre la durata dei processi civili, anche se e a suo tempo ho esagerato scrivendo che la riduzione sarebbe di almeno un terzo, grazie ad un ragionamento, alquanto superficiale, basato sulla circostanza che oggi circa la metà delle durate è assorbita dalla fase della decisione successiva allo scambio delle comparse conclusionali[6]. Senza contare che costituirebbe assai migliore soluzione del medesimo problema relativo alla ricerca di semplificazioni che contribuiscano alla riduzione delle durate, in confronto all’ordinanza di condanna successiva alla chiusura dell’istruzione ex  art. 186 quater, istituto che ha avuto la singolare ventura di dar luogo a numerosissimi e delicati problemi interpretativi che hanno stimolato lo spirito ludico-combinatorio di giudici e professori e, nello stesso tempo, ad applicazioni statisticamente insignificanti.

 

6.- “Davanti ad un giudice terzo e imparziale”: questa la clausola di chiusura del secondo comma. Anche qui una formula enfatica (un giudice non è giudice se è parziale).  Ed una formula inutilmente ripetitiva (quale la differenza tra giudice terzo e giudice imparziale?). A quest’ultimo proposito il significato dell’uso reiterato dei due sinonimi, “la malizia dell’endiadi”, dice Paolo FERRUA, si spiegano, probabilmente, pensando che il costituente abbia voluto riferire l’imparzialità alla funzione esercitata nel processo e la terzietà al piano ordinamentale, con implicito accenno alla separazione della carriere tra funzione requirente e funzione giudicante che determinerà sicuramente un prossimo riaccendersi della relativa polemica[7].

Ad ogni modo, si tratta di una formula che non aggiunge niente di nuovo a quanto ricavabile dal testo originario della Costituzione e dalle relative elaborazioni della Corte costituzionale[8]. E’ da tempo che in materia di imparzialità del giudice si accumulano le declaratorie che hanno aggiunte nuove ipotesi di incompatibilità rispetto a quelle originariamente previste dal legislatore nei due codici di rito.

In proposito sono dell’opinione che la giurisprudenza abbia notevolmente esagerato, infilandosi per un percorso –cosa che avviene con una certa frequenza- dove alla tutela attenta delle garanzie fondamentali si sovrappongono scelte di mera opportunità, che dovrebbero essere lasciate al legislatore ordinario.

Finora è stata particolarmente attiva la giurisprudenza sul processo penale, al punto che una considerazione complessiva degli interventi di questi ultimi anni sul nuovo codice fa emergere un curioso e davvero inspiegabile paradosso: da un lato un atteggiamento negativo verso le fondamentali garanzie del processo accusatorio, al punto di determinare la semidistruzione del modello con la famosa pronuncia 255 del 1992  che enunciava il “principio di non dispersione della prova”; dall’altro un accentuato formalismo garantistico in materia di incompatibilità che ha portato a declaratorie di accoglimento in casi in cui è difficile ritenere che l’imparzialità del giudice sia messa a repentaglio, mentre a repentaglio è stata sicuramente messa l’efficienza –quel poco che è rimasta- nell’amministrazione della giustizia penale.

Il legislatore del 1988 aveva fondato la disciplina dell'incompatibilità del giudice "determinata da atti compiuti nel procedimento" su una regola tanto semplice quanto tradizionale. Ai sensi dell'art. 34 del nuovo codice di procedura nel testo originario, non può partecipare alle eventuali fasi successive del processo un magistrato che ha portato l'accusa, o rinviato a giudizio l'imputato, ovvero ha emanato nei suoi confronti provvedimenti di merito suscettibili di diventare definitivi. Si deve astenere e, se non lo fa, potrà essere ricusato.

Il principio di ragione sotteso alla regola è intuitivo. Un essere umano, in modo particolare se si tratta di uno specialista, non è mai proclive a riconoscere di aver commesso un errore nell'esprimere un giudizio, ancorché complesso. La sua imparzialità sarebbe  messa a rischio davvero gravissimo, se lo si chiamasse a rivedere criticamente il proprio operato. In altre parole, a contraddirsi. Ma un giudice parziale collide con l'idea stessa di giudice e, correlativamente, di giusto processo.

Oggi le cose non sono più così lineari. L'art. 34 del nuovo codice di procedura penale è  diventato irriconoscibile a seguito delle successive addizioni.

Il controllo di costituzionalità ha fatto nascere nel corso di pochi anni, evocandole dalle pieghe della normativa, molte nuove ipotesi di incompatibilità.

 Si tratta peraltro di ipotesi strutturalmente diverse da quelle originariamente previste dal legislatore ordinario.

La Corte ha affermato l'incompatibilità del giudice che ha partecipato ad atti di un procedimento riguardante un certo imputato, anche se non si può mai trovare nella situazione, quando chiamato a decidere sulla colpevolezza di quel medesimo imputato, di contraddire se stesso, rispetto al suo operato di prima. Tanto per fare un esempio riferito alla sentenza che ha dato luogo a notevoli sconcerti per il suo fortissimo impatto disorganizzativo, la 131 del 1996: non contraddice se stesso il giudice del dibattimento che dichiara innocente  l'imputato di cui ha respinto in sede di riesame il ricorso contro un provvedimento restrittivo della libertà personale, per aver ritenuto  gli indizi di colpevolezza sufficienti, o addirittura gravi, come ora viene richiesto dal legislatore.

Non si contraddice, quel giudice, perché lo sviluppo dell'istruttoria dibattimentale può tranquillamente condurlo a riconoscere irrilevanti ai fini della condanna i medesimi indizi da lui ritenuti a suo tempo idonei –in sede di cognizione sommaria, direbbe un processualcivilista- a giustificare la conferma del provvedimento restrittivo[9].

Del resto, mi sembra che la stessa Corte costituzionale si sia resa conto che avrebbe finito con il distruggere la struttura del nuovo processo, perseverando sulla strada intrapresa.

La Corte insegna ora (sentenza 177/96, significativamente con un diverso relatore rispetto alla sentenza n. 131) che non sono illegittime le norme le quali prevedono che sia lo stesso giudice del dibattimento, nel suo corso, a provvedere sulle misure cautelari personali. Per essere precisi, i casi affrontati dalla Corte sono quelli riguardanti la pretesa incompatibilità del pretore che, procedendo con rito direttissimo, ha convalidato l'arresto e disposto una misura cautelare nei confronti dell'imputato, da un lato, e del giudice del dibattimento che ha accolto una richiesta del pubblico ministero di applicazione di una misura cautelare personale per un reato  concorrente, contestato in dibattimento, dall'altro.

Ma è evidente, a leggere le motivazioni, che la Corte intende accreditare un principio generale nei termini sopra enunciati.

Confessiamo che è alquanto difficile capire come mai l'imparzialità non sia messa a rischio quando il provvedimento cautelare è emesso nel corso del dibattimento e lo sia, invece, quando il giudice chiamato a decidere abbia pronunciato al riguardo in una fase anteriore. Al giurista ingenuo verrebbe spontaneo osservare che è semmai vero il contrario, vista l'influenza esercitata dal trascorrere del tempo sulla memoria e sulla capacità di cambiare opinione, cosicché si dovrebbe ritenere maggiormente prevenuto un giudice che ha appena ordinato la custodia in carcere dell'imputato sottoposto al suo giudizio nel dibattimento, rispetto al giudice che qualche mese o addirittura anno prima si è pronunciato su una richiesta di riesame.

I motivi messi in campo dalla Corte denotano comunque una notevole abilità formale. Si dice che importante è che il giudice non fosse incompatibile nel momento in cui è stato investito del giudizio di merito. Il provvedimento cautelare innestato nel dibattimento non costituisce anticipazione di un giudizio ancora da instaurare, "ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del  quale il giudice è già correttamente investito senza che ne possa essere spogliato", cosicché, si conclude, (e c'è da rimanere ammirati per il fantastico “spasimo di acume vuoto”, direbbe Benedetto Croce) "è la competenza ad adottare il provvedimento dal quale si vorrebbe far derivare l'incompatibilità che presuppone la competenza per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di essa".

Ma l'autentica ragione che ha fermato la Corte sull'orlo della declaratoria di incompatibilità la troviamo in altra parte della motivazione, ove dell'imparzialità ci si è (pour cause) dimenticati e si riflette sull' "essenza" del processo, "per sua natura costituito da una sequenza di atti, ciascuno dei quali può astrattamente implicare apprezzamenti su quanto risulti nel procedimento ed incidere sui suoi esiti. Non può, quindi essere frammentato, isolando ogni atto che contenga una decisione idonea a manifestare un apprezzamento di merito ma preordinata, accessoria o incidentale rispetto al giudizio del quale il giudice è già investito, per attribuire ogni singola decisione ad un giudice diverso, sino a rompere la necessaria unità del giudizio e la sua intrasferibilità".

Dietro queste parole, ispirate al bagaglio culturale del formalismo concettualista, si intravede la volontà "politica" di esorcizzare due fantasmi, che si sarebbero materializzati, uno dopo l'altro, a voler perseverare con le declaratorie di incompatibilità.

Prima di tutto si sarebbe profilata la necessità di perfezionare anche relativamente al dibattimento la separazione tra competenze cautelari e competenze di merito (con tutto quello che ciò significa in termini di complicazioni processuali e di allocazione di risorse).

Ma poi, quando fossero venute all'esame, continuando con l'inclinazione di partenza questioni relative ad altri provvedimenti del giudice del dibattimento che possono essere "sintomatici" di una prevenzione nei riguardi del decidere (ad esempio in materia di ammissione di prove), si sarebbe profilata la necessità per il legislatore ordinario (o per un giudice delle leggi ancora più manipolatore di quanto non sia in questi tempi) di rivoluzionare la struttura del processo penale, indirizzandola verso un modello di separazione tra giudice che dirige il processo, risolvendo gli incidenti, e giudice che decide. Un traguardo verso il quale, molto opportunamente direi, non ci si vuole incamminare, anche perché postulerebbe l'introduzione della giuria, istituto estraneo alle nostre tradizioni -non essendo ipotizzabile una rigidissima separazione di competenze tra giudici togati attraverso l’istituzione di due distinte “filiere” giurisdizionali.

Venendo ora a delineare il quadro dei rapporti con la garanzia dell’imparzialità per il processo civile, possiamo cominciare con l’osservare che un problema non si pone per i provvedimenti cautelari.

Questo non solo per il vizio di origine delle stesse pronunce in materia penale, ma anche in virtù di peculiarità proprie del giudizio tra i privati.

A parte l'incommensurabilità dei valori in giuoco, la libertà da un lato e la proprietà (in senso largo), dall'altro, esistono ulteriori differenze che connotano le due situazioni, le quali consentono di mantenerle distinte con riguardo alla tenuta della disciplina ordinaria di fronte alla Costituzione.

In primo luogo viene in considerazione una contrapposizione tra cognizione sommaria e cognizione piena assai più penetrante di quella riscontrabile tra provvedimenti cautelari e provvedimenti sul merito in campo penale. In proposito,  va ricordato che, rovesciando un'impostazione che fino al 1991  conduceva a ritenere infondata la questione di legittimità relativa alla posizione al dibattimento di giudici che in altre fasi del processo avessero assunto provvedimenti in tema di libertà personale, la Corte motiva il nuovo orientamento facendo leva sulla nuova, più restrittiva disciplina dei presupposti richiesti per emanare provvedimenti del genere. In virtù delle modifiche apportate via via, e ultimamente con la legge 8 agosto 1995, n.332, il codice esige ora che gli indizi di colpevolezza siano gravi, esposti nella motivazione del provvedimento, con indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per cui assumono rilevanza, assieme all'indicazione delle ragioni per le quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi di prova forniti dalla difesa, oltre all'accertamento che con la sentenza di condanna non potrà essere concessa la sospensione condizionale della pena.

Facile (anche se per quanto mi riguarda insufficiente) per il giudice delle leggi argomentare, nella ricordata sentenza n. 131 del 24 aprile 1996, (sulla scia della sentenza n. 432 del 1995) che la suddetta disciplina "richiede un giudizio probabilistico in ordine alla colpevolezza assai più approfondito che non in passato, e tale da superare, ai fini della valutazione circa l'esistenza del pregiudizio in ordine alla decisione sulla responsabilità, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario rilevanti in sede di cautela, e giudizio sul merito dell'accusa in sede dibattimentale".

Niente di tutto questo esiste nella disciplina dei provvedimenti cautelari civili.

E' vero che tra i presupposti per la loro emanazione viene compresa, sotto la tradizionale etichetta del fumus boni juris, una valutazione in ordine all'esistenza del diritto di cui si chiede la cautela.

Ma non si tratta di una valutazione approfondita, sul tipo di quella ora richiesta dal legislatore del processo penale per le misure cautelari personali. Essa è anzi estremamente sommaria, al punto che, nelle prassi concrete, per lo più sfuma, di fronte alla valutazione del periculum in mora cui i giudici civili annettono giustamente la maggiore importanza. Forzando un poco le cose si potrebbe dire che, una volta acclarato il periculum in mora, il giudice civile si preoccupa dell'altro requisito rovesciando per dir così la prospettiva, e negherà il provvedimento richiesto solo se si renda conto che il diritto cautelando prospettato dall'attore è in realtà ictu oculi inesistente.

In secondo luogo si possono utilizzare (confessiamolo, alquanto strumentalmente visto che non ci persuadono, ma: à la guerre comme à la guerre) le stesse argomentazioni utilizzate dalla Corte nella più sopra ricordata sentenza di rigetto 177/1996 emanata in materia penale per negare che l’imparzialità del giudice penale sia messa a rischio dall’emanazione di provvedimenti relativi alla libertà personale nel corso del dibattimento. Queste argomentazioni non sono solo utili, ovviamente, per negare l’incompatibilità del giudice di merito ad emanare provvedimenti cautelari in corso di causa. Essi ci servono anche per negare, alla luce della vigente disciplina,  l’incompatibilità ad emanare gli stessi provvedimenti ante causam, in virtù dello strettissimo collegamento non solo funzionale, ma anche cronologico con la fase di merito, da instaurare, in consecuzione necessaria, a pena di inefficacia dello stesso provvedimento, entro il breve termine previsto dall'art. 669 octies c.p.c. Di conseguenza, anche il provvedimento ante causam può tranquillamente essere considerato, a parafrasare le parole della Corte, “preordinato al giudizio di merito o incidentale rispetto ad esso”. Del resto, sfidiamo i dissenzienti a spiegarci quale differenza mai ci sia sul piano della prevenzione che metterebbe a rischio l’imparzialità tra il giudice che concede un sequestro pochi giorni prima che sia notificata la domanda di merito e lo stesso giudice che lo concede pochi giorni dopo che la notifica è avvenuta.

Piuttosto, c’è da sperare che il nuovo testo dell’art. 111 induca il legislatore (o la Corte costituzionale) a prendere posizioni che già da tempo avrebbero dovuto venir prese, istituendo ipotesi di incompatibilità che rispondono alla regola di ragione sopra delineata in base alla quale non si può chiedere al giudice di contraddirsi in sede di gravame rispetto ad un provvedimento preso con la stessa ampiezza della cognizione o al giudice di giudicare rispetto ad una causa nei cui confronti ha preso iniziative proprie della parte. Come è noto è la legge fallimentare, il campo elettivo di queste situazioni. Mi limito a rimandare ai relativi approfondimenti, alcuni assai risalenti nel tempo[10].

Bisogna prestare la massima attenzione, non mi stancherò di ribadirlo, a non confondere situazioni diverse. Situazioni dove ci si trova di fronte a scelte di opportunità, che possono essere operate o no dal legislatore in base ad un bilanciamento di tutti i fattori in gioco (primo tra essi l’efficienza del servizio giurisdizionale) con situazioni dove ci si trova di fronte all’impossibilità della scelta, perché la garanzia costituzionale non sopporta confronti, non guarda in faccia a niente, nella sua limpida, tagliente assolutezza.

All’utente della giustizia potrà anche piacere che il giudice il quale ha concesso un sequestro o un provvedimento d’urgenza diventi incompatibile a giudicare nel merito. Non si sa mai, un altro giudice del medesimo grado potrebbe già in prima approssimazione vedere diversamente le cose. Tutto questo può far comodo, ma non ha niente, proprio niente a che fare con la garanzia costituzionale della terzietà o imparzialità del giudice. Come non vi ha niente a che fare il potere officioso di assumere prove, anche se qualcuno può essere tentato di pensarlo, nella scia di un errore (aliquando dormitat Homerus) compiuto decenni fa da un autorevolissimo scrittore.

Da molti anni, con una certa frequenza, sottolineo che il furore analitico di molti interventi legislativi in materia processuale rappresenta il portato di una mancanza di fiducia nei confronti delle capacità professionali dei giudici italiani. Al medesimo rilievo sono costretto oggi con riguardo al “furore garantistico” che circola nella cultura del processo.  Il prezzo pagato è la distorsione e pertanto l’immiserimento del reale significato delle garanzie costituzionali, assieme all’assunzione del rischio di veder versate palate di sabbia negli ingranaggi del delicatissimo oltre che per troppi versi assai sofferente meccanismo giurisdizionale.

Può darsi che quella mancanza di fiducia abbia un qualche fondamento. Ma i rimedi sono ben altri. Si tratta, cosa in astratto semplice, ma nella realtà del nostro Paese difficilissima, di impegnarsi, invece che ad alimentare assurdi sprechi di risorse, nella ristrutturazione delle modalità di reclutamento e di formazione, anche permanente, dei nostri giudici.

 

7.-“Justice delayed is justice denied” insegnava Jeremia Bentham  oltre un secolo e mezzo addietro. Il che significa, in termini italiani di oggi, che il diritto di azione dei cittadini risulta violato se il sistema non riesce a garantire una “durata ragionevole” dei processi. Se ne è resa conto anche la Corte costituzionale, in un recente obiter dictum ha scritto, dopo aver in passato consentito l’introduzione di tentativi obbligatori di conciliazione osservando che essi non incidevano in modo marcato sui tempi processuali.

Ora la clausola finale del secondo comma dell’art. 111, riferendosi ad ogni tipo di processo ci dice che “la legge ne assicura la ragionevole durata”. In questa disposizione c’è un eco di quanto è stabilito dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, grazie alla quale il governo italiano è stato condannato a pagare notevoli somme ai propri cittadini che hanno ricorso alla Corte di Strasburgo. Ma, come già è stato osservato[11], mentre la Convenzione attribuisce un vero e proprio diritto soggettivo immediatamente azionabile (“Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”), il secondo comma dell’art 111 si adegua nel suo dettato al tipo di controllo svolto dalla Corte costituzionale. Essa, a differenze della Corte europea, “non può sindacare la durata del singolo processo ma esclusivamente disposizioni che prevedano tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo all’altro, formalità superflue, non giustificate…da garanzie difensive”[12].

Anche se la cronica lentezza dei processi italiani dipende essenzialmente dal malfunzionamento delle strutture e anche se la garanzia della ragionevole durata era  comunque ricavabile indirettamente dall’art. 24, comma 1°, una qualche piccola utilità potrà venir ricavata dalla nuova disposizione. Alla luce del suo chiaro e diretto enunciato, per esempio, potremo sperare che la Corte costituzionale si risolva a rivedere le proprie, numerose, pronunce di rigetto della questione circa la disciplina della doppia deserzione dell’udienza civile, in passato sollevata indicando come norma costituzionale di raffronto, oltre all’art. 24, l’art. 97 che sancisce il principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione. La recente ordinanza di rimessione del Tribunale di Napoli, mette ben in evidenza il contributo delle norme ordinarie impugnate a rendere irragionevoli le durate processuali, grazie all’enorme spreco di risorse e l’immanente irrazionalità sottesa alla necessità di fissare una nuova udienza nel caso di mancata comparizione delle parti, nella stragrande maggioranza dei casi dovuta al raggiungimento di un accordo transattivo al di fuori del processo. 

8.-Il lettore avrà certamente colto, soprattutto nello svolgimento dedicato ai procedimenti camerali e alla imparzialità del giudice un aspetto per me importante quanto, mi rendo conto, non da tutti condiviso: le garanzie costituzionali del processo non sono da ricostruire in astratto, una volta per tutte, in modo da poterle applicare indifferentemente a qualsiasi tipologia processuale. Esse, invece,  possono atteggiarsi  e in effetti si atteggiano diversamente a seconda degli scopi cui i diversi tipi di processo si indirizzano e dunque, in ultima analisi, a seconda dei valori in essi coinvolti.

Esse si atteggiano diversamente nel processo civile rispetto al processo penale. Prendiamo la fondamentale garanzia del contraddittorio. Qui è lo stesso costituente sottolinea la differenza. Solo nel processo penale vale il principio del contraddittorio nella formazione della prova. Per quanto la tendenza a generalizzare indebitamente sia molto spinta nel pensiero giuridico, non credo che a qualcuno verrà in mente di sostenere che la regola del contraddittorio nella formazione della prova, espressamente enunciata per il processo penale, deve venir estesa anche al processo civile, quale manifestazione di un implicito principio generale sotteso all’art. 24 e per garantire l’uguaglianza di trattamento dei cittadini nei due processi.

Il principio del contraddittorio nella formazione della prova è nato negli ordinamenti anglosassoni come elementare regola della moderna civiltà giuridica, per cui quando la libertà o addirittura la vita sono messe a rischio l’accusato deve poter vedere in faccia e direttamente contestare i testimoni portati dall’accusa. Si tratta appunto di quegli stessi ordinamenti in cui, sotto forma di affidavit, sono tranquillamente ammesse nei processi civili le testimonianze scritte. Quelle stesse testimonianze che, sotto forma di attestations, stanno contribuendo al recupero di celerità dei processi francesi. Dunque, in quegli ordinamenti, la prova orale per eccellenza può venir formata al di fuori del contraddittorio e venir introdotta nel processo sotto forma documentale, quando si tratti di processi civili. Lo stesso potrà avvenire (mi auguro che avvenga) per il processo civile italiano, dove –per espressa volontà costituzionale- il principio del contraddittorio sancito nel secondo comma dell’art. 111 allude alla dialettica tra le parti, che si può attuare anche sulla “verbalizzazione” attuata al di fuori del processo della dichiarazioni di terzi informati sui fatti della causa, salva semmai la facoltà per il giudice o per le parti di controllare tali dichiarazioni con l’esame del testimone in udienza.