La terzietà del giudice nel processo civile:

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1.- Sulla scia dell’evoluzione giurisprudenziale costituzionale nel campo processualpenalistico anche in campo civile da tempo si dibatte sull’applicabilità o meno al processo civile dei principi a valenza costituzionale elaborati in materia penale. Nel settembre 1995 con lasentenza n.432 e con successive sentenze dell’aprile 1996 n.131 e del maggio1996 n.155 la Corte Costituzionale, allargando i confini delle incompatibilità ricavabili dall’art. 34 c.p.p., afferma che connotazione essenziale della funzione giurisdizionale è l’imparzialità e la terzietà delgiudice, presupposto indefettibile per la realizzazione di un giusto processo; che tale principio risulterebbe pregiudicato dalla c.d. forza della prevenzione ovvero da quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento; che in tale ipotesi doveva rientrare il caso incui il magistrato, in un momento anteriore alla sua investitura di giudice del giudizio, avesse emanato un provvedimento che, sebbene non ancora fondato su prova piena, potesse considerarsi frutto di una valutazione contenutistica e non formale del merito della questione. Veniva così precisato: che la preesistenza di valutazioni sulla stessa res iudicanda determina situazioni di incompatibilità; che sotto tale profilo rilevavano però le valutazioni finalizzate a una decisione; che tali valutazioni dovevano attenere al merito dell’ipotesi accusatoria e non contenere determinazioni meramente formali in ordine allo svolgimento del processo; che la questione decisa doveva avere una sua propria autonomia processuale, ancorché relativa a una valutazione contenutistica del merito del giudizio, altrimenti si sarebbe incorsi in incompatibilità a ogni piè sospinto, con l’aberrante conseguenza di dover prevedere un diverso giudice per ogni diverso atto da compiere. Le considerazioni svolte in campo penale dalla Corte Costituzionale erano certamente di carattere così generale e pregnante che sorgeva inevitabilmente il dibattito circa la loro applicabilità, negli stessi termini, al processo civile. Del resto, come la stessa Corte affermerà più tardi in sentenza dell’ottobre 1999 n.387, ogni meccanismo giurisdizionale deve intendersi realizzato alla luce dei principi enunciati dagli arrt. 24, 101 e 104 primo comma della Costituzione (diritto a una tutela giurisdizionale mediante azione; davanti a un giudice connaturalmente imparziale in quanto soggetto solo alla legge e a sua volta garantito dall’autonomia e indipendenza della magistratura).Nel codice di procedura civile del 1940, nella formulazione tuttora vigente,l’art.51 c.p.c. costituisce il fondamento delle previsione di incompatibilità del giudice nel processo civile e, al di là delle ipotesi in cui il giudice si trova in situazioni di incompatibilità extra processuali o dipendenti da specifiche situazioni di stato o di comportamenti per cui è doveroso escludere l’esistenza di una posizione di sua equidistanza dalle parti, il n.4 del primo comma stabilisce l’incompatibilità del giudice che abbia conosciuto del processo come magistrato in altro grado. Per molto tempo la diversità del grado di giudizio, necessaria ai fini dell’applicabilità di detta norma, è stata intesa in modo restrittivo, escludendosi da tale ipotesi la revocazione ex art. 395 c.p.c., l’opposizione di terzo ex art.404 c.p.c., il rinvio restitutorio delle sentenze cassate per error in procedendo, le opposizioni a esecuzione, adatti esecutivi e a sentenza dichiarativa di fallimento. Soltanto nel 1990,con la riforma del processo civile e in particolare del procedimento cautelare, l’art.669 terdecies c.p.c. introduce un’ipotesi di incompatibilità che va al di là del diverso grado di giudizio e, allargando l’ambito concettuale dell’art.51 c.p.c., prevede nella stessa logica che del collegio, giudice del reclamo, non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento cautelare reclamato. Nel 1997 la Corte Costituzionale ha bocciato alcune questioni processualcivilistiche rimesse dai giudici di merito che reputavano sussistere, nei casi sottoposti al vaglio della Corte, casi di incompatibilità del giudice alla luce degli stessi principi già affermati in campo penale: in caso di identità di giudice che abbia emesso un provvedimento cautelare ante causam e sia stato investito poi del giudizio di merito (sent. n.326/1997); in caso di identità di giudice, nella specie il TAR, che abbia emesso decreto inibitorio per comportamento antisindacale ai sensi dell’art.28, ultimo comma, della legge contenente lo statuto dei lavoratori (n.300 del 1970) come novellato dall’art.6 della legge n.146 del1990 contenente norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati (ord. n.356/1997). Le motivazioni della Corte nel primo caso fanno leva sulla ritenuta diversità del processo civile da quello penale dovendosi considerare quest’ultimo finalizzato all’accertamento del fatto ascritto all’imputato costantemente assistito dal favor rei mentre il primo può articolarsi in più fasi sequenziali (alcune anche eventuali) assistito dai principi della disponibilità delle parti edel contraddittorio sicché più funzionale al miglior rendimento della giurisdizione può risultare la conduzione dell’intero iter processuale da parte dello stesso giudice; inoltre, confermando che condizione necessaria di un’incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadono sulla medesima res iudicanda, osserva che la misura cautelare ante causam si fonda solo sui presupposti del pregiudizio irreparabile e del fumus boni iuris che però deve risultare da un semplice giudizio di verosimiglianza, da una valutazione probabilistica circa le buone ragioni dell’attore sulla base di un materiale probatorio che non ha di per sé rilevanza nel successivo giudizio di merito ma tutt’al più costituisce mero argomento di prova, sicché la stessa struttura del procedimento garantisce l’imparzialità del giudice. Nel secondo caso la Corte Costituzionale ha reputato: che la norma in esame aveva semplicemente determinato uno spostamento della competenza giurisdizionale da quella ordinariamente prevista per la repressione della condotta antisindacale, attribuita al pretore; che peraltro non sussisteva alcun vincolo nella composizione del TAR, affidata ai poteri presidenziali di assegnazione dei ricorsi, né preclusione all’utilizzo degli istituti dell’astensione e della ricusazione come disciplinati dall’art.51 c.p.c., per risolvere situazioni d’incompatibilità; che non erano invece applicabili al giudizio amministrativo le regole delle incompatibilità soggettive proprie del processo penale, trattandosi di sistemi processuali profondamente diversi .Un altro caso che lambisce i due sistemi, civile e penale, è quello della affermata, dai giudici di merito, incompatibilità del giudice penale in procedimento in cui si sia costituito parte civile il curatore fallimentare a ciò autorizzato dallo stesso giudice precedentemente in veste di delegato al fallimento (sent. n.351/1997). La Corte Costituzionale in tal caso motiva escludendo che la fattispecie rientri nell’ambito dell’art.34 c.p.p.: l’ipotizzata funzione pregiudicante viene considerata una mera autorizzazione, esplicata nella procedura fallimentare, avente natura e oggetto diversi rispetto a quella penale; la funzione del giudice delegato al fallimento ha carattere di controllo e di direzione della procedura fallimentare sicché l’autorizzazione al curatore a stare in giudizio o a costituirsi parte civile nel processo penale non è un provvedimento giurisdizionale a carattere decisorio ma basato sugli elementi prospettati dal curatore o risultanti dalla procedura fallimentare, alla stregua di valutazioni che hanno come oggetto un mero fumus di responsabilità dell’imputato nonché l’utilità delconseguimento della domanda risarcitoria, intervenendo quando l’azione penale è stata già esercitata dal PM. Dopo tali sentenze, che per lo più lasciarono insoddisfatti dottrina e addetti ai lavori per il mancato approfondimento delle questioni essenziali sulla terzietà del giudice nel processo civile, la Corte Costituzionale, con sentenza n.387 dell’ottobre 1999, finalmente dice qualcosa di sostanzialmente nuovo e, mentre dichiara infondata la questione posta dal pretore di Torino circa l’incompatibilità tra le funzioni del giudice che pronuncia decreto di repressione della condotta antisindacale ex art.28 l.20 maggio 1970 n.300 e quelle del giudice dell’opposizione a tale decreto, enuncia però espressamente i seguenti principi: a) che il principio diimparzialità–terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo; b) che andava ribadita la netta distinzione tra processo civile e processo penale per la diversa posizione ei differenti poteri di impulso delle parti; c) che, ancora in generale, esigenza imprescindibile, rispetto a ogni tipo di processo, è di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a ripercorrere l’identico itinerario logico precedentemente seguito, sicché condizione necessaria per poter ritenere un’incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadano sulla stessa res iudicanda; d) che nel processo civile la previsione contenuta nell’art.51 n.4 c.p.c. trova fondamento nell’esigenza stessa di garanzia che sta alla base del concetto di revisio prioris instantiae, che postula l’alterità del giudice dell’impugnazione il quale si trova a dover ripercorrere l’itinerario logico che è stato già seguito onde pervenire al provvedimento impugnato; e) che pertanto l’espressione “altro grado” non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall’ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere –con un’interpretazione conforme alla Costituzione— anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario.

2.- L’intervenuta modifica dell’art.111 della Costituzione, che pone espressamente nella carta costituzionale il principio della terzietà e imparzialità del giudice in ogni processo, ha davvero aggiunto qualcosa all’evoluzione della giurisprudenza costituzionale?

Tale principio risulta invero già fortemente affermato dalla Corte Costituzionale la cui guida riconduce a una “giusta” interpretazione dell’art. 51 n. 4 c.p.c. e alla conseguente necessità di individuare quali fasi processuali siano equiparabili a quel grado di giudizio cui la lettera della norma fa riferimento, alla luce dei principi enucleati dalla stessa Corte Costituzionale. In dottrina (G. Scarselli) vi è già chi ha elencato le fattispecie riconducibili allo schema delineato dalla Corte: tutte le ipotesi a carattere impugnatorio che in precedenza erano state escluse in quanto diverse dall’appello e dal ricorso in cassazione e cioè le impugnazioni per revocazione e per opposizione di terzo, i giudizi di rinvio, le opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi; in materia fallimentare, le fattispecie di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, il reclamo contro il decreto emesso ex art. 25 l. fall., le opposizioni allo stato passivo ex art.98-103l.fall.; le fattispecie di reclamo ex artt.739 e 740 c.p.c. contro i provvedimenti di volontaria giurisdizione; le fattispecie di opposizione al provvedimento emesso a norma dell’art. 148 c.c.; i casi di opposizione avverso il decreto dello stato di adottabilità di un minore ex artt. 15 e 17l. n.184/83.

3.- Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il problema delle incompatibilità si propone fortemente, posto che anche in questo caso il provvedimento ingiuntivo ha carattere decisorio e presuppone una valutazione contenutistica delle ragioni addotte dal ricorrente sulla base di risultanze probatorie che per di più avranno di per sé rilevanza nel giudizio di merito. Inoltre, il giudice dell’opposizione ripercorrerà lo stesso iter logico seguito dal giudice del monitorio per pervenire al provvedimento opposto. Non mancano pertanto elementi per affermare che il giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo non può poi essere giudice dell’opposizione allo stesso decreto. Di contro sussistono però altrettanti fondati motivi per poter considerare sottratta tale fattispecie al pericolo di incompatibilità allorché si attribuisca al ricorso per decreto ingiuntivo valore assorbente di domanda, provvisoriamente accolta inaudita altera parte in base a prove fornite dalla sola parte istante e conformi al modello legale voluto dal legislatore con giudizio ex ante sul valore probatorio privilegiato di taluni tipi di documenti e si attribuisca all’opposizione la funzione prevalente di risposta piuttosto che di impugnazione anche se necessaria per evitare il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo. Del resto, anche la Corte di Giustizia della Comunità Europea, con sentenza del 13 luglio 1995 ha considerato il decreto ingiuntivo, unitamente al ricorso che lo determina, come una domanda giudiziale o atto equivalente ai sensi dell’art. 27 punto 2 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968(concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, come successivamente modificata). In tale ottica la terzietà del giudice verrebbe garantita dal fatto che il giudice del monitorio deciderebbe all’oscuro delle ragioni deducibili in seguito dall’opponente per contrastare la pretesa monitoria sicché potrebbe escludersi la sussistenza della forza della prevenzione in ordine alle cause estintive, modificative o impeditive della domanda giudiziale avanzata dal ricorrente. In realtà sarebbe forse più esatto dire che mancherebbe, nel susseguirsi delle fasi procedimentali quel carattere assimilabile all’impugnazione. Altrimenti, non si salverebbero dalla censura dell’incompatibilità nemmeno i provvedimenti anticipatori di condanna di cui agli artt. 186 bis, ter, e quater, emessi nel contraddittorio tra le parti, alla luce delle ragioni esposte e degli elementi probatori dedotti da entrambe leparti.

4.- In ordine ai provvedimenti anticipatori di condanna, va considerato chela Corte Costituzionale ha evidenziato ripetutamente la diversità tra la situazione processuale penale e quella civile (ancora da ultimo con la sentenza n. 387 del 1999 che richiama la n. 341 del 1998 e la n. 351 del1997) rammentando come le situazioni pregiudicanti ricavabili dall’art. 34c.p.p. sono “tipicamente individuate dal legislatore in base alla presunzione che siano di per sé incompatibili con l’esercizio di ulteriori funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento, a prescindere dalle modalità con cui la funzione è stata svolta, ovvero dal concreto contenuto dell’atto preso in considerazione”. Di contro, sottolinea la stessa Corte, “la medesima soluzione non è stata adottata dal legislatore per il processo civile, per il quale vige un peculiare sistema procedurale caratterizzato da una diversa posizione delle parti, che si possono avvalere di particolari poteri di difesa, di modo che appare non arbitraria la diversa scelta di garantire l’imparzialità–terzietà del giudice nel processo civile solo attraverso gli istituti dell’astensione e ricusazione”

.La modifica dell’art. 111 Cost. non sembra aver modificato questo assetto. Anzi prevedendo l’art.2 della legge costituzionale n.2 del 23 nov. 1999 che "la legge regola l’applicazione dei principi contenuti nella presente legge costituzionale ai procedimenti penali in corso alla data della sua entrata in vigore" ed enucleando il novellato art. 111 Cost. criteri esplicativi, in applicazione dei principi generali prima enunciati, solo in relazione al processo penale, anche il legislatore costituzionale dimostra di accoglierla diversità del processo penale da quello civile e di reputare idonea la tutela apprestata dall’ordinamento per i casi di incompatibilità del giudice civile attraverso i meccanismi già predisposti con l’art.54 c.p.c. Se questo è il percorso indicato dal legislatore e dalla Corte Costituzionale bisogna allora convenire sul fatto che, per considerare sussistente un’ipotesi di incompatibilità del giudice civile, occorre la sussistenza di tutti i presupposti indicati dalla stessa Corte Costituzionale: a) che si sia in presenza di due fasi procedurali che si succedano con carattere di autonomia; b) che ciascuna di esse abbia il medesimo oggetto e presupponga le stesse valutazioni decisorie sul merito della domanda proposta nella prima fase, ancorché davanti allo stesso organo giudiziario; c) che la seconda fase abbia valore sostanziale di revisio prioris instantiae. Mancando uno di tali presupposti dovremmo reputare la fattispecie fuori dall’ipotesi prevista dall’art. 111 Cost. e 51 n. 4 c.p.c.In tale ottica, anche i provvedimenti anticipatori di condanna (ivi compresol’art.186 quater c.p.c.), previsti dal codice di rito in corso di causa, non determinerebbero alcuna causa di incompatibilità tra le funzioni del giudice che li ha emessi e quelle esplicate con la definitiva decisione della causa, poiché mancherebbe l’elemento della revisio prioris instantiae e cioè l’aspetto assimilabile all’impugnazione della prima fase cui riconduce l’art.51 n. 4 c.p.c., restando insufficiente la considerazione che quel giudice abbia elaborato e valutato gli stessi elementi probatori posti a fondamento della definitiva sentenza e risultando sufficientemente tutelatigli interessi delle parti dalla sostanziale parità delle reciproche possibilità difensive. Del resto la stessa Corte Costituzionale, già nell’ambito del processo penale, diversamente caratterizzato dal più forte bisogno di tutela dell’imputato e dal favor rei, ha evidenziato la diversa posizione del “giudice che procede” nel giudizio di merito dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice del dibattimento che, nel corso dello stesso, abbia applicato all’imputato, nei confronti del quale si svolge il giudizio, una misura coercitiva e ciò in quanto l’accoglimento del petitum comporterebbe un esito irragionevole e in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge: l’esercizio della competenza accessoria farebb evenir meno quella principale e finirebbe con l’attribuire alle parti la potestà di determinare l’incompatibilità nel corso del giudizio del quale il giudice è già investito. Con riferimento al processo civile, qualsiasi richiesta di provvedimento anticipatorio di condanna produrrebbe l’effetto di sottrarre la causa al suo giudice naturale, posto che, a semplice istanza di una delle parti (che magari può così liberarsi di un giudice scomodo), il giudice, sia in caso di accoglimento sia in caso di diniego, è comunque chiamato a compiere una valutazione delle ragioni della domanda e delle eccezioni nonché dei rispettivi elementi probatori.5.- Analogo discorso è da farsi per il cautelare ante causam e in corso di causa. Anche in tali casi, pur trattandosi di subprocedimenti autonomi dal giudizio principale di merito, manca il sostanziale carattere della revisio prioris instantiae, che può far rientrare le fattispecie sotto il regime dell’art. 51 n. 4 c.p.c., in relazione al merito del giudizio principale. Ancora una volta, sottolineando la diversità del sistema processualistico penale da quello civile (e sostanzialmente evidenziando la posizione di maggior debolezza della difesa dell’imputato a fronte dei poteri statuali dell’accusa), la Corte Costituzionale, che ha già esaminato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice che abbia concesso una misura cautelare ante causam (sent. n.326/1997), ha posto l’accento sulla diversa ottica in cui si pone il giudice del cautelare e del merito, nella prima fase tendendo essenzialmente alla conservazione delle possibilità di realizzo del diritto preteso ma ancora da accertare, in base a un giudizio probabilistico e di mera verosimiglianza di elementi probatori, addotti dal ricorrente, non aventi di per sé rilevanza nel successivo giudizio di merito. Tale impostazione ha sollevato grandi perplessità in chi non ha mancato di rilevare che nella fase cautelare l’esame del fumus boni iuris presuppone la verifica delle prove allegate dal ricorrente seppure in modo sommario e al di fuori delle formalità di rito previste per il giudizio ordinario di cognizione, nel quale poi nulla vieta al giudice di valutare il materiale probatorio raccolto nella fase cautelare. Ma anche in questo caso si dovrebbe piuttosto porre maggiormente l’accento sull’assenza di effetto impugnatorio nell’instaurazione del giudizio di merito rispetto alla fase cautelare che, nella sua autonomia, è dotata al suo interno dello strumento atto a consentire la revisio prioris instantiae mediante l’istituto del reclamo. Se si desse esclusiva rilevanza alla c.d. forza della prevenzione e al fatto che lo stesso giudice abbia potuto già esaminare le stesse ragioni difensive e gli stessi elementi probatori dedotti dalle parti, senza richiedere altresì la sussistenza di una connessione di tipo impugnatorio tra una fase procedimentale e l’altra, chi potrebbe mai salvare dall’incompatibilità tutte le situazioni di ricorso cautelare in corso di causa? Come avrebbe mai potuto il legislatore ignorare una così grave lacuna normativa, posto che l’art.669 quater impone che la domanda venga posta al giudice del merito? Come non arrivare alle estreme conseguenze di ravvisare pregiudizio in ogni provvedimento istruttorio sulle istanze di parte, perfino quello di ammissione o di rigetto di richiesta di prova?

La strada indicata dalla Corte Costituzionale e dal legislatore costituzionale appare molto più ragionevolmente passare attraverso i dettatidell’art.51 c.p.c.. Altrimenti sarebbe la paralisi del processo civile o delle competenze accessorie a questo strumentali.

6.- Altro discorso è invece da farsi per le incompatibilità che possono sorgere in sede di procedura fallimentare, in molti casi determinate da una originaria mancanza di terzietà nella posizione del giudice delegato al fallimento che si atteggia a parte per via dei poteri ufficiosi di controllo e di direzione della procedura concorsuale, con la conseguenza che si dovrebbe considerare sussistente l’incompatibilità ogni volta che lo stesso giudice del fallimento debba decidere questioni già conosciute nell’esercizio delle sue funzioni amministrative. In ogni caso dovrebbe reputarsi l’incompatibilità a far parte del collegio in caso di reclamo ex art. 26 l. fall. avverso i provvedimenti emessi dal giudice delegato norma dell’art.25 l. fall. così come del collegio che decide delle opposizioni dei creditori esclusi dallo stato passivo ex art. 99 l.fall..