LE ADR NEL DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

di

Avv. Gianluigi Cassandra

Dott. Francesco Maina

studiocassandra@katamail.com

Le Alternative Dispute Resolution ( ADR) rappresentano una (relativamente) nuova area del diritto attraverso la quale si risolvono le controversie al di fuori delle tradizionali aule di giustizia. Di importazione americana le ADR si sono rapidamente sviluppate negli anni '90 in tutto il mondo. Esistono tre principali categorie di ADR: l'Arbitration, la Conciliation e la Mediation, ormai impiegate, a livello internazionale, in ogni settore del diritto. Conviene sottolineare brevemente le caratteristiche delle altre forme di risoluzione delle controversie per poi trattare piu' diffusamente dell'arbitrato, sicuramente la piu' nota forma di ADR.

La mediazione e' strutturalmente la meno formale delle ADR. Si caratterizza per la presenza di una terza parte, il mediatore, che rimane sempre neutrale rispetto alla vicenda trattata e che si erge a link tra le parti. Maggiormente diffusa negli Stati Uniti, ma oggi largamente utilizzata anche in Gran Bretagna, India, Cina, Francia, Israele, Messico e Brasile, la Mediation si differenzia dalla Negotiation (negoziazione), nella quale le parti stesse, attraverso dei loro rappresentanti, i negoziatori,  tendono a risolvere le controversie, senza ricorrere al Tribunale o senza coinvolgere una mediatore imparziale. Esistono varie forme di mediazione, ma, generalmente, la procedura consiste in un accordo consensuale, reso out-of-court, che e' molto meno costoso rispetto ad una normale causa in Tribunale, garantendo inoltre un notevole risparmio di tempo.                                   

La Conciliation giace a meta' tra la mediazione (informale) e l'arbitrato (formale). Anche in questo caso si giunge ad un accordo, reso al di fuori del Tribunale, con l'assistenza di una terza parte, il conciliatore. Il processo e' simile alla mediazione ma il conciliatore ha un ruolo piu' attivo, anche di assistenza,  rispetto al mediatore e puo' offrire una decisione, non vincolante, che puo' ridurre il conflitto o condurre ad un accordo tra le parti. Nel sistema legale britannico vi e' un trend crescente ad utilizzare tale forma alternativa di risoluzione delle controversie. Molti Tribunali hanno istituito un dipartimento di conciliazione, al quale le parti sono invitate a rivolgersi per la risoluzione di controversie che spaziano dal diritto di famiglia (in particolare nelle materie che coinvolgono i bambini) al diritto industriale. Nel 1975, attraverso un Act of Parlament, e' stato istituito l'ACAS, Advisory Conciliation and Arbitration Service, proprio per facilitare la risoluzione di controversie di diritto industriale e commerciale. I suoi poteri e le sue funzioni sono regolate dal Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992. A parte il suo ruolo preminente nel risolvere i problemi e le controversie relative agli scioperi, l'ACAS tende a realizzare accordi e transazioni relative alle cause pendenti innanzi gli Industrial Tribunal o le Commercial Court, per casi che avrebbero dei costi legali superiori all' ammontare della sorta capitale della vertenza.                      La procedura arbitrale risulta senz’altro di uso piu' comune, nella pratica degli affari, rispetto alle altre ADR .

Con l’Arbitration le parti possono decidere di devolvere una o piu' controversie, anche non ancora insorte, al giudizio di persone di propria fiducia: gli arbitri. Durante il giudizio le parti potranno fare valere le proprie ragioni, valendosi anche dell’assistenza legale, sottoponendo, in contraddittorio, al giudizio degli arbitri prove e deduzioni, con dei vantaggi, rispetto alla ordinaria procedura giurisdizionale, che possono facilmente intuirsi: rapidita', flessibilita', garanzia di competenza tecnica.

Dal punto di vista piu' strettamente tecnico-giuridico, i motivi di interesse per questa procedura risiedono nella particolare natura della decisione arbitrale, il lodo (award), che pur restando un atto negoziale di diritto privato, puo' successivamente diventare oggetto di un procedimento che lo porta  ad acquistare la forza vincolante di una sentenza emessa in nome del popolo, pur essendo soggetto a diversi, e molto piu' limitati,  mezzi di impugnazione.

A questo punto possiamo porre una distinzione tra due grandi categorie di procedure arbitrali, che la dottrina e la giurisprudenza italiana classificano come rituale ed irrituale: solo il primo pero' conosce una regolamentazione legislativa puntuale e completa, dalla quale discende anche l’idoneita' del lodo ad acquisire efficacia di sentenza. Diverso e' invece il discorso per l’arbitrato cd. irrituale (o libero), il quale non e' soggetto alle norme di legge cui e' sottoposto l’arbitrato rituale. Esso rimane, puramente e semplicemente, un contratto, un accordo con cui due o piu' parti decidono di sottoporre ad un soggetto terzo una controversia, allegando prove ed argomentazioni nel rispetto del  principio del contraddittorio. Dunque l’atto finale della procedura irrituale non potra' acquistare efficacia di sentenza, pur avendo, in quanto contratto, forza di legge tra le parti. Dal punto di vista pratico, per i protagonisti di un arbitrato, queste caratteristiche si traducono in una enorme duttilita' ed adattabilita' dello strumento dell’arbitrato irrituale alle piu' svariate situazioni poste dalla realta' economica e cio' per il solo accordo delle parti: si pensi, ad esempio, alla possibilita' per gli arbitri di porre in essere provvedimenti cautelari, preclusa nel procedimento rituale, pur se l’efficacia di questi e' comunque collegata alla natura essenzialmente contrattuale della procedura e dunque – in definitiva – all’accordo delle parti. Ben si comprende allora come gli operatori economici frequentemente preferiscano l’arbitrato libero, rinunciando senza indugio alle garanzie ed alle formalita' proprie di quello rituale, molto spesso superflue rispetto alle reali necessita' ed aspirazioni di chi ricorre alle A.D.R., indirizzate alla sostanza, piu' che alla forma. Quale che sia la forma e l’efficacia del provvedimento finale, cio' che conta e' che esso sia in grado di chiudere “presto e bene” una vertenza, sbloccando cosi' i normali rapporti economici e contrattuali. Come si vedra', nello schema dell’arbitrato irrituale rientrano le procedure cosiddette “amministrate”, maggiormente conosciute ed utilizzate nell’ambito delle relazioni commerciali di respiro transnazionale.

Riassumendo, i vantaggi della procedura arbitrale rispetto ai metodi ordinari di risoluzione del contenzioso commerciale si delineano compiutamente e si rivelano molteplici e di indubbio rilievo: questo strumento e' notevolmente piu' rapido rispetto a qualsiasi processo condotto davanti ad un Tribunale e presenta inoltre la caratteristica di sfociare in un provvedimento – il lodo – tendenzialmente non impugnabile ed idoneo, percio', a costituire immediatamente il “final cut” della disputa insorta, capace di riportare finalmente la certezza nei rapporti giuridici intercorrenti tra le parti. A cio' si aggiunge poi il fatto che tramite l’arbitrato le parti hanno la possibilita' di deferire la controversia a persone di propria fiducia, potendo gli arbitri essere scelti dalle stesse.

Il corpus normativo riguardante il funzionamento e la disciplina della procedura arbitrale comprende fonti di diversa natura: leggi, trattati internazionali e convenzioni di natura meramente negoziale, che pero', come puo' intuirsi, costituiscono il materiale di maggiore interesse, data la centralita' dell’elemento volontaristico nella procedura oggetto del nostro studio.

Il meccanismo atto a conferire efficacia al lodo arbitrale trova solitamente una compiuta disciplina positiva negli ordinamenti giuridici di tutte le nazioni; tuttavia esso riceve un’ampia regolamentazione anche in fonti di diritto internazionale speciale, a riprova della grande diffusione dell’arbitrato nelle relazioni commerciali internazionali. Va menzionata, in particolare, la Convenzione di New York del 10 giugno 1958 (U.N. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards), attualmente recepita da circa 120 Stati: con essa i Paesi contraenti intendono facilitare e semplificare il riconoscimento dell’efficacia  in tutti gli Stati contraenti di lodi arbitrali emessi in uno qualsiasi di essi. La convenzione menzionata resta, ad oggi, il testo fondamentale in materia di arbitrato fra soggetti residenti in differenti Nazioni; accanto ad essa va comunque menzionata anche la Convenzione Europea sull’Arbitrato Commerciale Internazionale, firmata a Ginevra il 21 aprile 1961 sotto gli auspici della Commissione economica per l'Europa della Organizzazione delle Nazioni Unite. Tale convenzione – ratificata dall’Italia con legge 10/5/1970 n° 18 –si applica agli arbitrati relativi ad operazioni di commercio internazionale intercorrenti fra persone fisiche o giuridiche aventi la loro residenza abituale o la loro sede in Stati contraenti diversi. Sono previste inoltre delle disposizioni inerenti l'organizzazione dell'arbitrato,  la contestazione della competenza arbitrale e della competenza dei giudici ordinari, circa la legge applicabile e la motivazione della sentenza arbitrale ed, infine, riguardo l'annullamento della sentenza. L’ordinamento giuridico italiano disciplina il fenomeno dell’arbitrato commerciale internazionale con il disposto degli articoli 832-838 del codice di procedura civile, che contiene alcune deroghe alla disciplina generale sull’arbitrato – ovviamente, rituale – di diritto interno, orientate per lo piu' a lasciare maggior spazio all’autonomia privata in questioni come la lingua da utilizzare nell’arbitrato, i motivi di ricusazione degli arbitri, la legge da applicare.

Elemento essenziale per la validita' dell’intera procedura arbitrale e' il compromesso o clausola compromissoria e cioe' un apposito negozio giuridico con il quale le parti si accordano per deferire ad arbitri una controversia gia' insorta o che potrebbe insorgere (arbitration agreement). Perché la clausola sia valida e' necessaria la forma scritta: per l’arbitrato rituale essa e' generalmente richiesta dalla legge. Diverso discorso va fatto per il caso dell’arbitrato non rituale, che, come si e' visto, esula dal discorso del riconoscimento dell’efficacia di sentenza al lodo conclusivo; nondimeno l’accordo scritto in ordine al deferimento ad arbitri della controversia risulta essere un requisito generalmente richiesto per potere accedere alle procedure arbitrali gestite da camere arbitrali, come puo' evincersi dall’analisi dei regolamenti di procedura piu' diffusamente utilizzati. Per completezza, va poi ricordato che, nell’ambito di contratti conclusi tra imprenditori e consumatori, ai sensi della Direttiva 93/13/CEE, e' abusiva la clausola che obblighi “il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche”, con le conseguenze ben note: la clausola sara' inefficace a vantaggio del consumatore se non si fornisca la prova della sua non-vessatorieta'.

Proprio la possibilita' di rivolgersi per la gestione dell’arbitrato ad apposite istituzioni indipendenti, cui si faceva cenno in precedenza, costituisce l’aspetto piu' interessante dell’istituto in esame. Invece di provvedere direttamente alla nomina degli arbitri ed alla definizione di tutte le questioni riguardanti il concreto svolgersi del procedimento camerale, le parti di un contratto possono usufruire dei servizi offerti da soggetti – le camere arbitrali, solitamente persone giuridiche di diritto privato – i quali offrono servizi che spesso si rivelano determinanti per la rapida ed equa definizione dell’arbitrato, come  scelta del numero e dell’identita' degli arbitri  – che puo' includere il potere di rimozione – controllo sul loro operato, scelta della sede, delle regole procedimentali, gestione di termini e notifiche, delle regole di diritto applicabili ed assistenza alle parti. Si parla in questi casi di arbitrato “amministrato” o “istituzionale”, mentre l’arbitrato condotto e gestito direttamente dagli arbitri viene definito “arbitrato ad hoc”.

Nel campo  del commercio internazionale si puo' constatare come le camere arbitrali di maggior successo siano situate nei Paesi anglosassoni. Si pensi, ad esempio, che Londra tratta, tra l'altro, dal 70 all' 80% degli arbitrati marittimi del mondo. Basta effettuare una semplice ricerca su Internet per rendersi conto di come, soprattutto negli Stati Uniti, la fornitura di servizi di gestione ed amministrazione di procedure arbitrali sia un’attivita' svolta diffusamente in forma di impresa dai piu' svariati soggetti, addirittura anche per via telematica, tramite la rete. In questi casi, la procedura si svolge, solitamente, in modo davvero rapido e con un dispendio minimo di tempo e di denaro per chi ne usufruisce: e' sufficiente contattare per posta elettronica il fornitore del servizio, il quale provvede ad assegnare un nome utente ed una password che serviranno agli utenti, cosi' identificati, a far pervenire direttamente online le proprie argomentazioni probatorie e le proprie istanze.

Coloro che non subissero l’indubbio fascino di un servizio tanto innovativo, ma che intendessero comunque ricorrere all’arbitrato amministrato hanno la possibilita' di affidarsi ad una delle numerose camere arbitrali “tradizionali”, tra le quali si ritrovano anche istituzioni dall’indiscutibile prestigio, in grado di offrire un elevatissimo standard qualitativo e la garanzia di una competenza tecnica sempre adeguata alle diverse situazioni. Come e' facile intuire, sarebbe impossibile dare un resoconto completo di questa realta', data la vastita' del novero di soggetti che vi operano. Un cenno, tuttavia, meritano le organizzazioni di piu' chiara fama e di piu' antica tradizione.

Necessariamente una menzione non puo' non andare alla International Chamber of Commerce (I.C.C.),  la quale offre, nei Paesi in cui e' presente, tutti i servizi di arbitrato ai quali si e' accennato tramite una Corte Internazionale di Arbitrato (International Court of Arbitration) la cui sede e' a Parigi. La I.C.C. fornisce servizi di amministrazione di procedure arbitrali, composta di membri originari di 60 Paesi diversi e dotata di  un proprio regolamento di procedura, aggiornato da ultimo nel 1998, che, nella pratica contrattuale,  e' spesso utilizzato anche nell’ambito di procedure arbitrali ad hoc (cioe' non amministrate), mediante l’accordo espresso delle parti che decidono di richiamarlo facendovi rinvio nell’arbitration agreement. La piu' importante garanzia che l’I.C.C. offre e' costituita dal costante controllo della Corte sull’operato degli arbitri designati per ciascuna controversia, che culmina nell’approvazione da parte della Corte stessa del lodo emesso dagli arbitri. In tal modo le parti non sono mai 'lasciate sole' con gli arbitri designati, potendo esse sempre contare sulla generale supervisione ed assistenza della Corte.

Oltre la Corte di arbitrato presso l’I.C.C., un cenno meritano la London Chamber of International Arbitration e la Corte Permanente di Arbitrato (Permanent Court of Arbitration), istituzione dalla storia secolare la cui attivita' si esplica pero' solo nelle procedure arbitrali che coinvolgono anche degli Stati. Esiste, ed e' diffusamente utilizzato nella pratica, un corpo di norme procedurali uniformi, elaborato dalla Commissione delle Nazioni Unite per il Diritto Commerciale Internazionale, cui le parti di un qualsiasi contratto possono riferirsi e che le stesse possono scegliere di applicare alle future procedure arbitrali tra di esse nascenti, siano esse poi gestite o meno da istituzioni indipendenti: si tratta delle U.N.C.I.T.R.A.L. Arbitration Rules, un vero e proprio “codice di procedura” di quarantuno articoli che le parti di un arbitrato possono sempre richiamare con il semplice accordo scritto, come espressamente previsto dall’art. 1 delle U.N.C.I.T.R.A.L. Rules.

Prima di concludere il nostro discorso e' utile sottolineare come in Gran Bretagna, nel Luglio 1996, si e' attuata una Civil Justice Review, condotta dalla Commissione presieduta da Lord Woolf, con il compito di risolvere i problemi collegati ai costi, ai ritardi ed alla complessita' del sistema giudiziario. In particolare il Woolf Report ha riconosciuto un posto di rilievo per le ADR nel sistema di giustizia civile:" Dove vi e' una soddisfacente alternativa al Tribunale, per la risoluzione delle controversie, il cui uso gioverebbe alle parti, gli stessi giudici dovrebbero incoraggiarne l'utilizzo". In pratica, oggi, nel Regno Unito, le parti sono obbligate a considerare l'eventuale possibilita' di ricorso alle ADR prima di adire l'autorita' giudiziaria ordinaria.

Qualsiasi lettore potra' notare le differenze che separano, in materia, la cultura  anglosassone da quella italiana, dove invece il ricorso alle ADR e' ancora assai limitato. Vari sono i motivi: innanzitutto e' da registrare una diffidenza delle parti verso istituti poco conosciuti ed eccessivamente onerosi. Inoltre, se da un lato si denota una certa indifferenza di gran parte dell'avvocatura, insensibile alla utilizzazione delle forme alternative e restia ad una visione specialistica della materia, dall'altro non decolla l'offerta di servizi di amministrazione delle procedure di ADR. E' evidente che finche' sara' irrilevante la domanda di tali servizi, non si potra' affermare neanche una consistente offerta, venendo cosi' meno il meccanismo virtuoso della concorrenza, che porta ad abbassare i prezzi ed a migliorarne la qualita'; il che inevitabilmente terra' ancora gli operatori economici lontani da tali procedure. Sarebbe auspicabile allora anche un intervento, finora assai carente, probabilmente anche condizionato da una certa ostilita' della magistratura ordinaria, del Legislatore nazionale volto ad incentivare, sul modello di quello angloamericano, il ricorso a procedure non giurisdizionali di risoluzione del contenzioso. In tal modo ne gioverebbero in primis  proprio i Tribunali ordinari, oggi sommersi da una mole di lavoro ingestibile. Da noi si e' evidenziata invece l'incapacita' di correre dietro al veloce progredire di fenomeni economici, che si fanno portatori di istanze nuove e che al conflitto preferiscono la composizione e la mediazione, proprio perché dalla ricerca dell'equo compromesso si possa trovare il punto da cui far ripartire proficue relazioni commerciali.

Le statistiche di seguito riportate, tratte dal sito web dell’I.C.C. e relative all'anno 2000,  illustrano come il ricorso all’arbitrato amministrato vada diffondendosi rapidamente tra gli operatori commerciali a livello internazionale a dimostrazione della convenienza, anche in termini economici, della procedura arbitrale in materia commerciale, materia che sempre piu' necessita di essere trattata da arbitri ed avvocati affidabili, dotati di competenze specifiche e messi in condizione di operare in modo rapido ed efficiente.

Crescita del numero di casi trattati dalla I.C.C. tra il 1950 ed il 2000

Le figure chiave per l’anno 2000 dimostrano la portata mondiale dell’arbitrato ICC

 (fonte: http://www.iccwbo.org/court/english/news_archives/2001/statistics.asp)

Sebbene la Corte risieda a Parigi, i casi che essa amministra sono decisi da collegi arbitrali stabiliti in tutti i continenti. Approssimativamente meta' dei collegi nelle dispute che hanno avuto inizio nel 2000 erano composte da un unico arbitro e l’altra meta' da tre arbitri. Se le parti non concordano una clausola riguardante la loro nomina, essi sono scelti dalla Corte secondo la procedura fissata nelle proprie Regola di Arbitrato. Nel 2000 sono stati nominati 812 arbitri di 58 stati diversi.

L’attivita' della Corte e del proprio Segretariato ha continuato ad aumentare, con oltre mille contenziosi in corso alla fine dell’anno. Questo carico e' gestito dal Segretariato, il cui organico include 30 avvocati di 19 differenti nazionalita'. La Corte, che comprende piu' di 80 membri da 70 paesi, si e' riunita 36 volte in forma di commissioni ed ha tenuto 12 sessioni plenarie nel corso dell’anno.

I nuovi casi iscritti nel 2000 coprivano un ampio ventaglio di settori economici, con notevole incremento nelle alte tecnologie, energia e trasporti. L’ammontare delle somme controverse era altrettanto vario, da meno di 50000$ ad oltre 100 milioni di dollari. Il 54% dei casi ha riguardato somme superiori al milione di dollari.

Costi dell’arbitrato amministrato dalla I.C.C.

(fonte: http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/rules.asp)

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Avv. Gianluigi Cassandra  e-mail: gigicass@yahoo.com

Dr. Francesco Maina