Su alcuni possibili usi del termine “antinomia” secondo la prassi giurisprudenziale

Su alcuni possibili usi del termine “antinomia” secondo la prassi giurisprudenziale

di Mario Mascia

Delimitazione del lavoro

Ci occuperemo dell’antinomia nella particolare prospettiva della prassi giurisprudenziale; in modo particolare, delle accezioni nelle quali la giurisprudenza piu’ ricorrentemente fa uso del termine, con lo scopo di enucleare un possibile concetto unitario di “antinomia”, alternativo alle impostazioni di tipo teorico-dottrinario.

Tale alternativita’ non configura in alcun modo una contrapposizione fra giurisprudenza e dottrina, posta l’incommensurabilita’ dei due punti di vista. A tal riguardo emerge, pero’, la peculiarita’ dell’accezione giurisprudenziale di antinomia, rappresentata dai particolari vincoli entro i quali si svolge il ragionamento del giudice: vincoli di tempo, vincoli dettati dalla particolarita’ del fatto, vincoli dettati dalla necessita’ di “oscurare” le stesse fonti dottrinarie tenute presenti.

Nell'approccio teorico-generale ai problemi giuridici l’esigenza metodologica di cogliere i nessi tra l'evoluzione del diritto positivo e quello della scienza giuridica e’ ritenuta “Una prospettiva indirizzata sul confronto col diritto cosiddetto “vivente”, che aspiri all'ambizione scientifica di fornire strumenti proficui di orientamento e di analisi”;^{^[1]} una teoria generale del diritto altrimenti resterebbe “una generica ed altezzosa perorazione di principi, rigorosamente confinata in qualche steccato accademico prudentemente sbarrato all'ingresso, dove sopravvivere auto-alimentandosi”^{^[2]}.

Va anche ricordato che l’attenzione al contributo della giurisprudenza si giustifica non solo perche’, come e’ stato osservato^{^[3]}, la giurisprudenza e’ piu’ “fedele” alla legge della dottrina; ma anche perche’ la giurisprudenza va comunque considerata, per le sue implicazioni e le sue esplicazioni[4].

Sottolineiamo che e’ altrimenti impossibile la funzione di verifica sperimentale sul campo dell’impatto reale delle fonti sull’ordinamento; verifica rivelatrice di contenuti e di conseguenze altrimenti non ottenibili con sforzo meramente filosofico. L’ampia casistica consente di: a) scoprire, per la legge dei grandi numeri, quali norme hanno dato luogo con maggiore frequenza a problemi applicativi; b) individuare le tendenze interpretative ed i suggerimenti contenuti nella giurisprudenza minoritaria; c) avvalersi del contributo ideativo degli operatori del diritto, la cui interpretazione e’ sempre e comunque orientata dal fatto concreto.

La delimitazione temporale di questa ricerca – che privilegia la giurisprudenza della Corte costituzionale[5] - consente, a nostro avviso, di utilizzare una mole di dati sufficientemente ampia.

Significato ed ambiti dell’”antinomia”

Limitandoci per ora al suo significato meramente etimologico, “antinomi’a”[6] (c’e’ chi preferisce “antinomi’e”, al plurale), significa che norme incompatibili fra loro disciplinano uno stesso fatto[7]; ancora piu’ semplicemente: si parla di “antinomia” nel caso di norme^{^[8]}incompatibili fra loro.

E’ stato ritenuto il contrasto fra una carenza della disciplina –tuttavia, considerata nel suo complesso- e la normativa costituzionale. In tema di organo giudicante, pare degno di menzione il caso della disciplina di un organo che non preveda requisiti essenziali alle funzioni dello stesso.[9]

L’antinomia non e’ invocabile se non dipende dalla norma impugnata, ma dall'oggetto della domanda o da sentenza riparatrice;[10] non puo’ privare dei diritti; ad esempio, l'antinomia fra i diritti del giratario della polizza e quella del "charterparty" non puo’ privare il giratario dei diritti di riconsegna nei confronti di chi ha emesso la polizza di carico.[11]

Antinomia “apparente” e autonomia “insussistente”

In giurisprudenza si e’ affermato che l’antinomia non sussiste se rispetta i principi ai quali la norma deve ispirarsi,[12]quando una norma e’ chiarificatrice dell’altra[13] o fra ambiti diversi della normativa[14]; lo stesso e’ stato affermato per le figure giuridiche distinte sotto il profilo sostanziale e processuale.[15] Va considerata la differenza di aspetti strutturali e teleologici:[16] cio’ vale anche nel caso di disparita’ “di peso” delle “figure” previste. [17]

E’ stato, infine, deciso che l’antinomia e’ configurabile solo ove manchi la possibilita’ di una interpretazione che renda compatibili le disposizioni considerate[18].

Si parla spesso in sentenza anche di autonomia “apparente”. Si potra’ giustamente osservare che “antinomia apparente” e’ espressione contraddittoria[19]. L’antinomia o c’e’ o non c’e’; pero’ la distinzione va riferita all’antinomia non ontologicamente, ossia nel suo esistere e sussistere, ma alla possibilita’ della sua [erronea] valutazione come antinomia (come dire, dal punto di vista “soggettivo”, anziche’ da quello “oggettivo”).

Dalla giurisprudenza esaminata si puo’ evincere che la ragione della “apparenza” risiede appunto nel fatto che in realta’ solo una delle norme ritenute in contrasto disciplina la fattispecie considerata. Quando si sostiene, ad esempio, che qualsiasi norma pattizia - se non sia violato un principio supremo dell'ordinamento costituzionale- prevale sulle norme di legge ordinarie con essa in “antinomia”,[20] e’ la norma pattizia da sola a disciplinare la fattispecie: se l’interpretazione evidenzia che la norma disciplinante il caso in realta’ e’ una sola, dov’e’ l’antinomia?

Lo stesso dicasi per il criterio della valutazione comparativa di diverse esigenze:^{^[21]} quale che sia la conclusione di essa, l’antinomia rimane “apparente”, perche’ sempre una rimane la norma da applicare.[22]

Si considerino, in merito di antinomia apparente, i casi che seguono.

A) La successione di norme

Quando due norme confliggenti sono poste da fonti dello stesso tipo (due leggi, due regolamenti), il criterio applicato e’ quello cronologico; in base ad esso si preferisce la norma successiva a quella precedente.[23]

Nella successione di leggi, l’antinomia non e’ possibile nemmeno in caso di ultraattivita’ della normativa precedente, essendo esclusa l’ultraattivita’ delle disposizioni in antinomia con i precetti o i principi informatori della legge.[24]

B) Il concorso di norme

Secondo giurisprudenza sussiste antinomia apparente anche in alcuni casi di concorso di norme[25].

A titolo esemplificativo: puo’ verificarsi che una normativa (cosiddetta “generale”) disciplini la generalita’ dei casi ed un’altra[26],invece, casi specifici nello stesso ambito della prima;[27] oppure che fra norme concorrenti si verifichi il cd. “assorbimento” di una fattispecie da parte di un’altra.[28]

La Corte costituzionale ha affermato che non vi e’ antinomia quando si tratti di norme incompatibili appartenenti ad ordinamenti diversi.^{^[29]}

In caso di antinomia con un interesse diverso, la solenne enunciazione dell'inviolabilita’ della liberta’ personale fatta dall'art.13 Cost. impone di riconoscere una tendenziale priorita’ al bene della liberta’ personale;[30] per quanto precede, il principio della gerarchia delle norme suggerisce che la pluralita’ di norme confliggenti e’ apparente.

Per quanto riguarda i conflitti di potere,[31] qualsiasi atto amministrativo e’ suscettibile di annullamento da parte della p.a. che l'ha emanato in virtu’ del potere di “autotutela” (o “autoannullamento”); per evitare interferenze ed antinomie, l’atto rinnovato deve precedere la pronuncia di merito giurisdizionale.[32] Un’altra soluzione e’ quella di inoltrare segnalazione al Governo della Repubblica per l’eventuale chiarimento normativo quanto alle antinomie tra l'art.2, d.P.R. 20 dicembre 1979 n.761 ed il d.m. 30 gennaio 1982.[33]

C) La ragionevolezza della diversa disciplina[34]

D) Casi diversi

Poiche’ la giurisprudenza ha deciso sull’antinomia anche dal punto di vista dei fini perseguiti, e’ possibile anche un concorso… di scopi: se l'atto amministrativo e’ adottato per il fine pubblico cui esso e’ preordinato, non e’ indice di sviamento il fatto che la p.a. emanante persegua altresi’ ulteriori finalita’ secondarie che non siano in contrasto con quella principale.^{^[35]}

La sentenza Corte costituzionale 13 ottobre 2000, n.419

Di particolare rilievo in questa sentenza[36] e’ l’affermazione che non sempre un principio fondamentale di civilta’ giuridica ha dignita’ costituzionale; per la Corte e’ cosi’ quanto al divieto di retroattivita’ della legge, sicche’ il legislatore ordinario, salva la materia penale (art.25), puo’ emanare norme retroattive purche’ giustificate secondo ragionevolezza e non incidano arbitrariamente su situazioni sostanziali preesistenti.[37]

Nella stessa sentenza l’antinomia e’ stata esclusa anche nel senso che “l’efficacia retroattiva della norma, con la sua conseguente incidenza sui giudizi in corso, comporti una lesione delle prerogative del potere giudiziario e percio’ la violazione degli artt. 101, 102 e 104 Cost.”;[38] per analoghe considerazioni va, altresi’, escluso che la norma denunciata sia in contrasto con l’art.24 Cost.;[39] lo stesso dicasi, per analoghe considerazioni, quanto all’antinomia con l’art.3 Cost..[40]

Secondo la Corte, la garanzia del diritto al lavoro ex artt. 4 e 35 Cost. “e’ affidata alla discrezionalita’ del legislatore quanto alla scelta dei tempi e dei modi di attuazione e non comporta una diretta ed incondizionata tutela del posto di lavoro (sentenze n.46\2000, n.419\1993, n.152 del 1975 e ordinanza n.254 del 1997)” e va anche disattesa la censura riferita al parametro di cui all’art.39 Cost.

Data la inattuazione delle regole costituzionali relative alla stipulazione di contratti collettivi con efficacia erga omnes, per la Corte non puo’ ipotizzarsi il conflitto tra l’attivita’ sindacale e l’attivita’ legislativa, non essendovi alcuna riserva legislativa e contrattuale a favore dei sindacati.[41]

Avuto riguardo alla fattispecie concreta considerata, e’ stata esclusa l’antinomia con l’art.41, secondo comma, Cost., accampata sostenendo che la norma, sacrificando il diritto al posto di lavoro gia’ sorto in capo ai lavoratori, detti una disciplina dell’attivita’ economica contrastante con la dignita’ umana di costoro.[42]

Nello stessa, articolata sentenza,[43] e’ stata anche ricordata l’esclusione di conflitti operata dalla Corte di giustizia della Comunita’ europea,[44] giudice che “ha statuito, proprio in riferimento alla norma oggetto del presente giudizio di legittimita’ costituzionale, che una disposizione nazionale che esoneri una sola impresa dall’obbligo di osservare la normativa di applicazione generale riguardante i contratti di lavoro a tempo determinato non costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art.92, n.1, del Trattato CE”.

In tema di conflitto di poteri, la Corte ha sancito che seppure “non puo’ radicalmente escludersi l’esperibilita’ – da parte del potere giudiziario – del conflitto di attribuzione avverso atti aventi forza di legge; tuttavia non vi e’ dubbio che il giudizio incidentale costituisca – allorche’, come nella fattispecie, sia concretamente utilizzabile – lo strumento tipico per pervenire alla declaratoria di illegittimita’ costituzionale di una norma di legge della quale il giudice sia chiamato a fare applicazione (sentenza n.457 del 1999 e ordinanze n.144 del 2000 e n.398 del 1999)”.

L’antinomia “reale”

Secondo la migliore giurisprudenza[45] l’antinomia “reale” -dovuta a sviste del legislatore,[46] ma non sempre- sussiste in presenza della contemporanea disciplina della stessa fattispecie da parte di norme in conflitto effettivo, cioe’, appunto, reale.

Osserviamo che, stando alla prassi giurisprudenziale, l’antinomia si verifica nei casi di:

q disposizioni contenute nello stesso atto normativo.

In questo caso, e’ stato rilevato che una delle due norme in conflitto era a sua volta in antinomia con un principio del diritto ovvio (nella specie,. “ad impossibilia nemo tenetur”), che tuttavia ha richiesto un processo per essere applicato.^{^[47]}

Come si vede, nel caso di specie il conflitto non e’, come si afferma per correntezza, fra le due norme contenute nella stessa fonte, perche’ esse impongono la stessa decadenza; il conflitto e’ dovuto alla impossibilita’ di evitare la decadenza in una delle fattispecie disciplinate (il che gia’ esclude il conflitto, proprio perche’ si tratta di fattispecie diverse), quindi -come correttamente e’ stato sostenuto in sentenza- l’antinomia e’ fra la norma che pretende l’impossibile ed il principio che vieta questa pretensione. BASTA, A SCANSO DI EQUIVOCI, AVER CITATO GENERICAMENTE LA NOTA?

Puo’, a questo punto, continuare ad affermarsi che l’antinomia reale sussiste fra disposizioni legittimate [id est, sullo stesso piano] alla disciplina della stessa fattispecie? Pare di no, perche’ in questo caso il contrasto e’ fra norma ordinaria e norma costituente un principio, mai come in questo caso inderogabile.

La sentenza offre lo spunto per integrare quanto affermato a proposito di inderogabilita’ dal PERLINGIERI; sulla premessa che il “principio e’ norma che impone la massima realizzazione di un valore”,[48] egli afferma che “una regola che e’ valutata dall'ordinamento giuridico come unica modalita’ di attuazione del corrispondente principio e’ una norma inderogabile”.[49] Cio’ appare vero anche se e’ inapplicabile un principio della Costituzione, col quale un principio generale del diritto non coincide necessariamente.[50]

Questa sentenza evidenzia che l’antinomia reale comporta una disapplicazione[51] -di portata limitata nelle fattispecie quali quella considerata[52]- nel senso che il giudice considera la norma antinomica soccombente “tamquam non esset” fra le sole parti in causa.

q contrasto fra legislazione ordinaria e normativa costituzionale (avuto riguardo anche all’art.10, primo comma, della medesima^{^[53]}); in questa ipotesi non soccorre la mera interpretazione, ma e’ prevista una soluzione piu’ complessa, come vedremo al paragrafo seguente.

q Una o altra di esse con la normativa CE.

Dagli art.52 e 59 del trattato CEE derivano norme immediatamente applicabili negli ordinamenti nazionali investite di "forza e valore di legge",^{^[54]} percio’ le norme di legge, statali o regionali, in antinomia con esse vanno disapplicate.[55] Tuttavia, poiche’ la disapplicazione “risolve le antinomie” normative senza estinguere o modificare le disposizioni, dagli Stati membri vanno apportate le necessarie modificazioni o abrogazioni del proprio diritto interno.[56]

q Una o altra di esse col diritto internazionale extra CE.

In questi casi, senza scomodare la giurisprudenza, va applicato l’art. 10 della Costituzione[57] ove non siano in questione+-15 specifici trattati, che abbisognano di atti normativi di recepimento nel diritto interno prima di poter essere considerati in esso vigenti.

L’antinomia di rilevanza costituzionale, in particolare

La Corte costituzionale ha il “monopolio” della decisione in ordine alle antinomie di rilevanza costituzionale.

Poiche’ i pur ampi poteri interpretativi della Corte[58] non sono estensibili fino all’esplicita attivita’ legislativa,[59] e’ sua giurisprudenza costante declinare la propria competenza quando ravvisi uno spazio di discrezionalita’ rimesso al legislatore.[60]

Proprio per non invadere la sfera dell’autonomia del potere legislativo, il giudizio costituzionale incidentale non comporta ne’ abrogazione, ne’ annullamento, ma solo la perdita di efficacia della norma dichiarata incostituzionale (e la sua inapplicabilita’ nel giudizio "a quo" e in tutti quelli pendenti dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione).

Sempre per non invadere il campo del legislativo, la definizione dei rapporti esauriti spetta soltanto al legislatore, a patto che esso rispetti il principio di uguaglianza e la ragionevolezza.[61]

Tutto cio’ sottolinea che la Corte giudica la legge, non il legislatore; solo a quest’ultimo spetta il potere di abrogazione, che costituisce esercizio di attivita’ legislativa. E’, mutatis mutandis, lo stesso principio che non consente al giudice ordinario di annullare l’atto amministrativo, ma solo di disapplicarlo.

I canoni ermeneutici della Corte si spingono fino ad interpretare la norma facendo ricorso ai lavori parlamentari, che non fanno parte della norma. Avremmo preferito di no, ma la Corte costituzionale sembra propensa a conservare tale prassi, avvalorata quando ha fatto riferimento ai lavori parlamentari relativi alle norme sottoposte al proprio sindacato.[62]

Peculiarita’ dell’antinomia di rango costituzionale

I casi esaminati dalla giurisprudenza riguardano l’antinomia della normativa ordinaria con quella costituzionale, ma esiste una gerarchia di norme anche all’interno della Carta costituzionale: questa prevede di non essere modificabile solo quanto alla forma repubblicana del Governo (art.139), ma vanno ritenuti immodificabili anche i suoi principi fondamentali, se non si vuole stravolgerla. Tutto questo estende il discorso sull’antinomia oltre gli ambiti piu’ usualmente considerati, perche’ la modifica di norme costituzionali in realta’ si articola su due fronti: 1) la revisione costituzionale; 2) la rifondazione della carta costituzionale.

La revisione di norme costituzionali modificabili costituisce successione di norme, quindi non dovrebbe parlarsi di antinomia..[63]

La modifica di norme che, per i motivi appena esposti, non sono suscettibili di revisione e’ anch’essa possibile, ma fuori dell’ambito dell’attuale Costituzione: nuovi “Padri fondatori” si sostituiscono ai vecchi; ma neanche in questo caso puo’ parlarsi di antinomia, perche’ rimane una sola normativa: la nuova carta costituzionale.

L’antinomia rispetto al principio di eguaglianza ed il criterio di ragionevolezza

Il principio di eguaglianza -affermato nell’art.3, 1° comma, della Costituzione- implica un giudizio di relazione (identica disciplina per situazioni eguali e discipline differenziate per situazioni differenti) e postula una valutazione di ragionevolezza -ritenuta un canone generale dell’ordinamento giuridico positivo italiano^{^[64]}- delle scelte operate dal legislatore nell'”omologare” o nel distinguere le varie ipotesi,[65] in modo da identificare i casi di incostituzionalita’ (id est, di antinomia con l’art.3, comma 1°).

Il giudizio sulla ragionevolezza comporta la disamina della conformita’ di una norma al principio di eguaglianza tenendo conto della variabilita’ delle situazioni che si possono verificare storicamente e verificando "perche’" una determinata disciplina operi quella specifica distinzione;[66] questa disamina, ispirata al rispetto del principio generale di conservazione dei valori giuridici: e di quello dei confini del sindacato di legittimita’, non consente apprezzamenti nel merito delle opzioni legislative, pena lo sconfinamento del controllo di legittimita’ in una verifica di opportunita’.[67] La Corte costituzionale ha anche sottolineato l’importanza del principio di proporzionalita’, a sua volta alla base della razionalita’ informante il principio di eguaglianza[68].

Rispetto al tema generale delle antinomie acquista particolare rilievo la considerazione relativa alle normative speciali;[69] infatti, le normative speciali richiedono la ponderazione delle scelte operate fra principi costituzionali;[70] valutazione che va operata anche in caso di bilanciamento[71] fra diritti costituzionalmente garantiti[72] (ma, ci chiediamo, esistono diritti non garantiti in qualche modo dalla Costituzione?). Quanto al principio della parita’ delle armi in campo processuale, ad esempio, il divieto assoluto della prova testimoniale e’ stato ritenuto lesivo del principio di eguaglianza e del generale canone di ragionevolezza.

Si considerino gli esempi che seguono:

q [E’ stato ritenuto ragionevole che il lavoratore italiano all'estero acceda al sistema previdenziale italiano -consideratine il fondamento assicurativo ed il carattere territoriale -solo in caso di rapporto di lavoro assoggettato o assoggettabile a contribuzione in Italia.[73]

q L’ambito del principio di uguaglianza e’ stato circoscritto ai soggetti, non anche agli organi giurisdizionali, che hanno poteri determinati solo dal legislatore e sindacabili solo sotto il profilo della ragionevolezza.[74]

q E’ stato espressamente deciso che i diritti inviolabili dell’uomo non tollerano discriminazioni fra l’italiano e lo straniero, ma ci sono comprensibili eccezioni, perche’ occorre considerare la fattispecie concreta: l'ingresso ed il soggiorno nel territorio nazionale comporta la ponderazione di interessi pubblici secondo un'ampia discrezionalita’, vincolata solo alla ragionevolezza.[75]

q La ragionevole tutela solo di alcuni interessi fra tutti quelli ragionevolmente tutelabili, non comporta antinomia.[76]

q Fra i casi di antinomia apparente sopravvenuta, la piu’ frequente, e’ stato ritenuto che non costituisce antinomia il trattamento differenziato in momenti diversi nel tempo:

q Lo scorrere del tempo e’ un elemento diversificatore, percio’ non contrasta col principio di uguaglianza un trattamento differenziato applicato alla stessa categoria di soggetti in tempi diversi[77]

q Ancora piu’ articolato e’ il caso –anch’esso ritenuto incensurabile sotto il profilo dell’uguaglianza- di un trattamento differenziato applicato a situazioni prima omogenee, successivamente diversificate da dati legislativi e sociologici sopravvenuti.[78]

q GIUDICE DI PACE ED EQUITA’: Quanto al Giudice di pace – quando decide "ratione valoris" secondo equita’[79] - nulla e’ stato osservato in tema di antinomia. E’ stato ritenuto che anche a seguito della novellazione escludente il vincolo dei "principi regolatori della materia", impone pur sempre il rispetto delle norme della Costituzione e delle regole di diritto, ed obbliga ad individuare quelle applicabili alla fattispecie anche se il Giudice puo’ motivatamente discostarsene. L'attenuazione della rigida applicazione delle regole di diritto opera solo nel senso di ridurre la persuasivita’ degli elementi addotti per motivare l'accoglimento della domanda Questa interpretazione e’ conforme alla "ratio" della novella e rispettosa dei principi costituzionali invocati.[80]

Conclusioni: quando e perche’ e’ possibile parlare di antinomia

Va innanzitutto sgombrato il campo dai casi nei quali e’ stato ritenuto “antinomia” cio’ che tale non e’: abbiamo gia’ visto che non sussiste antinomia quando il conflitto non c’e’, “per la contraddizion che nol consente”, come si diceva in antico.

Nel tentare una possibile rappresentazione organica di quanto evidenziato fino ad ora nelle disperse e frammentate “ragioni” della giurisprudenza, proviamo ad articolare un possibile elenco dei casi in cui il conflitto non ricorre.

Il conflitto non c’e’ nelle seguenti ipotesi:

q In sede interpretativa le disposizioni considerate risultano compatibili.

q Ordinamenti diversi;

q Successione di norme;

q Ultraattivita’ della normativa precedente;

q Rapporto gerarchico fra norme;

q Rapporto di specialita’;

q “Assorbimento”;

q Disparita’ giustificate dal fluire del tempo.

Rimangono, a questo punto, i casi di antinomia effettiva, secondo quanto abbiamo analizzato della giurisprudenza (costituzionale ed ordinaria).

Casi e di antinomia sono stati rilevati nelle fattispecie di:

q Fra norme contemplate all’interno della stessa fonte[81] (una sorta di “antinomia originaria”, quando le norme in conflitto sono realmente quelle coeve[82]);

q Per conflitto con un principio generale del diritto (e di logica elementare): “ad impossibilia nemo tenetur”;[83]

q Per incostituzionalita’, ad esempio nelle frequenti ipotesi nelle quali puo’ parlarsi di ingiustificata differenza di disciplina;

q Per mancato rispetto della -o mancato adeguamento alla- normativa internazionale, quando cogente per l’ordinamento italiano[84];

q Sorprendentemente, si e’ ravvisata“antinomia” anche fuori dell’ambito normativo, tradendo in tal modo l’etimologia del termine ed il suo uso corrente in dottrina, per esempio in tema di dichiarazioni di testimoni, di indagini peritali e fra rimessione e giudicato.

Per quanto suggerisce l’esame delle pronunce considerate, nell’ambito squisitamente -e correttamente- normativo puo’ aversi antinomia reale nell’ambito del mero diritto interno (per “errore tecnico del legislatore”) o nell’ambito del interno riguardo al diritto internazionale (inerzia del legislatore, per mancato dovuto adeguamento al diritto interno).

Nel diritto interno, l’antinomia e’ reale quando impone una disapplicazione di norma: perche’ in conflitto con quella espressa in un principio fondamentale di diritto oppure perche’ contrastata da una norma costituzionale.

Nel caso del principio giuridico, esso non e’ necessariamente ritenuto di rango costituzionale, come abbiamo visto a proposito di irretroattivita’ della legge; oppure e’ un principio come quello “ad impossibilia nemo tenetur”, che abbiamo visto applicato a proposito di norme coeve incompatibili, per cui l’interprete e’ costretto ad applicare quella suggerita dallo spirito della normativa considerata.

Una ultima considerazione sembra essere suggerita, piu’ o meno per implicito, da quanto abbiamo visto: il principio giuridico ermeneutico ha cittadinanza nel diritto perche’ evidentemente ne ha titolo -espresso o tacito che si voglia- e questo tiolo deve pur essere previsto in qualche dove dell’ordinamento, taciuto nelle pronunce fin qui esaminate.

[1] A tal proposito si ricordi che il modello post-positivista ha posto l’accento sulla necessità di un raffronto attento sul piano epistemologico del metodo delle scienze naturali e del metodo della ricerca giuridica. V. VILLA, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, Milano 1984, p. 120.

[2] Cfr. de GIACOMO C., Diritto, libertà e privacy nel mondo della comunicazione globale – Il contributo della teoria generale del diritto allo studio della normativa sulla tutela dei dati personali, Giuffré 1999, passim. Coerentemente con questo assunto, l’Autore fa costante riferimento al crogiolo forense.

[3] V. FIORE, Reati di opinione e libertà di manifestazione del pensiero, XXX, 171. L’Autore però non estende a tutta l’esperienza giuridica – nei vari campi - la tesi prospettata, che invece è di portata più ampia di quanto egli sembra voler ritenere.

[4] É particolarmente utile ad integrare la dottrina più tendenzialmente filosofica che si è occupata di “antinomia” (dottrina che, non a caso, in proposito poco o nulla si è occupata della Corte costituzionale: v., ad es., Bobbio N., Teoria dell’ordinamento giuridico, Giappichelli, 1960, p.117s.

[5] È appena il caso di osservare che l’incostituzionalità di una norma è caso tipico di antinomia (fra la norma e la Costituzione).

[6] dalle parole greche “antì” e “nòmos”, che possiamo tradurre in italiano, rispettivamente, come “contro”,”anti” e “norma, legge”.

[7] Più tecnicamente: “fattispecie”.

[8] Di fatto, sono solitamente due; ma –solo teoricamente, si spera- potrebbero essere di più.

[9] V. Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre 1997, n.13016, Tamanza c. Ord. medici chirurghi e odontoiatri, Giust. civ. Mass. 1997, 2433. Si trattava della qualità di organo giurisdizionale rivestito dalla commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie e della conseguente necessità della sua autonomia e indipendenza.

[10] Cfr. Corte costituzionale, 14 gennaio 1986, n.7, Baratelli c. Società Plastak Machinery e altro, Giur. cost. 1986, I,53; Giust. civ. 1986, I,946; Lavoro e prev. oggi 1986, 864; Cons. Stato 1986, I,32; Dir. lav. 1986, II,298 (nota); Foro it. 1986, I,1785 (nota); Mass. giur. lav. 1986, 19; Orient. giur. lav. 1986, 567; T.A.R. 1986, 45; Riv. giur. lav. 1986, III,149.

[11] Cfr. Cassazione civile, sez. III, 11 agosto 1995, n.8830, Soc. Philippine Transmarine Carriers Inc. c. Soc. Agip petroli, Dir. trasporti 1996, 815 nota (ZAMPONE): “… anche in presenza di un charter-party (e la cosa avviene frequentemente nei contratti di trasporto totale o parziale indicati dall'art.439 cod. nav. per specificare ulteriormente le modalità del trasporto e della consegna del carico), l'eventuale antinomia fra la disciplina dei diritti del giratario della polizza (che contenga indicazioni sufficienti secondo le disposizioni dell'art.460 già richiamato) e quella del charter-party, non può risolversi nella privazione dei diritti di riconsegna che la legge attribuisce al legittimo giratario nei confronti di chi ha emesso la polizza di carico: diversamente verrebbe ad essere posto nel nulla il carattere probatorio della polizza di carico.”

[12] A proposito di adempimento dell'avviso previsto dall'art.415 bis c.p.p., nel caso in cui si chieda la emissione del decreto penale di condanna. Cassazione penale, sez. III, 7 luglio 2000, n.2696, Capretto, Ced Cassazione 2000.

[13] Comm. trib. centr., sez. XII, 14 febbraio 2001, n.1959, Uff. imp. dir. Perugia c. E.M., Fisco (Il) 2001, 8178 nota (MORONI)

[14] A proposito di antinomia tra circostanze tipizzate e circostanze non tipizzate, cfr. Cassazione penale, sez. IV, 29 gennaio 1998, n.2288, Reale, Cass. pen.1999, 2368 (s.m.). A conferma, in tema di prevenzione e procedimento penale, v. Corte costituzionale, 22 luglio 1996, n.275, Pres. Cons., Cass. pen.1997, 3.

[15] Cfr. Cassazione penale, sez. VI, 4 settembre 1996, Puca, Riv. pen.1996, 1070.

[16] La sentenza si è soffermata sulla differenza fra concorso di persone nel reato ed associazione per delinquere, benché entrambi prevedano un accordo. V. Cassazione penale, sez. VI, 12 maggio 1995, n.9320, Mauriello, Giust. pen.1996, II, 55 (s.m.).

[17] Nel caso di specie, a proposito della figura del sindaco rispetto a quella del presidente della provincia. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 17 maggio 1996, n.573, Annunziata c. Min.int. e altro, Foro amm. 1996, 1543, Cons. Stato 1996, I, 852.

[18] Cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 9 maggio 1997, n.282, Garzia e altro c. Com. Tuglie e altro, Foro amm. 1998, 207.

[19] Un “uomo apparente” non è un uomo che è apparente, ma è l’apparenza di un uomo; quindi, l’uomo non c’è.

[20] Corte appello Palermo, 18 luglio 2000, Frittitta e altro, Quad. dir. pol. eccles. 2000, 966. Caso relativo alla norma dell'art.4 dell'Accordo 18 febbraio 1984 tra Stato e Chiesa, in relazione all’art.7, comma secondo, della Costituzione ed all’esimente ex art.51 c.p..

[21] Cfr.Cassazione civile, sez. lav., 12 giugno 2001, n.7951, D&G - Dir. e Giust. 2001, f. 26, 25. Fattispecie: esatta determinazione del periodo feriale.

[22] Pronuncia diversa è stata quella in tema di “norme coeve”: v. § Antinomia reale.

[23] “Lex posterior derogat legi priori”.

[24] Cfr. Corte Conti, sez. contr., 23 novembre 1990, n.56, Foro amm. 1991, 909, Riv. corte conti 1990, fasc.5,49.

[25] Quanto all’antinomia reale in caso di concorso di norme, v. § Antinomia reale.

[26] La cosiddetta “normativa speciale”, ispirandosi alla quale denominazione in questo caso si parla di “rapporto di specialità” fra norme.

[27] Cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, 5 febbraio 1999, n.139, Candia c. Reg. Calabria, Riv. giur. polizia 2000, 91, Comuni Italia 2000, 115 (s.m.).La fattispecie riguardava l'art.13 l. 20 maggio 1970 n.300 (disciplina generale) e la normativa specifica nel settore del pubblico impiego.

[28] “Assorbimento” significa che chi, ad esempio, ha ferito una persona uccidendola, risponde solo di omicidio anziché di lesioni e di omicidio. “Ubi maior, minor cessat”: l’omicidio “assorbe” gli altri reati. Palesemente, nemmeno in questo caso può parlarsi di “antinomie”.

Per la distinzione fra “concorso”, “specialità” ed “assorbimento”, v. Cassazione penale, sez. VI, 28 gennaio 1999, Aletto, Cass. pen.1999, 2362.

[29] Nella fattispecie, si trattava di ordinamento statale ed ordinamento regionale. Cfr. Corte costituzionale, 29 settembre 1983, n.277, Vannucchini e altro c. Regione Abruzzo, Cons. Stato 1983, II,908. Giur. cost. 1983, fasc. 10-12.

[30] Cassazione penale, sez. un., 23 novembre 1988, Polo Castro, Cass. pen.1989, 1418 (nota).

[31] Si allude al potere legislativo, a quello giurisdizionale ed a quello amministrativo. Come è noto, ciascuno può operare solo nel proprio ambito; se invade quello altrui, si ha “conflitto di attribuzioni”.

[32] Cfr. Comm.trib. prv. dstr. Livorno, sez. V, 3 maggio 1988, n.1467, Società Rimec, Bollettino trib. 1989, 682 (nota).

[33] Consiglio Stato, sez. V, 23 maggio 1997, n.527, Ord. interreg. chimici c. Usl Valle Umbra Sud e altro, Foro amm. 1997, 1388. Caso di dubbio sull’iscrizione agli albi degli appartenenti ai ruoli sanitari.

[34] Ci soffermeremo su questo aspetto § L’antinomia rispetto al principio di uguaglianza ed al carattere di ragionevolezza.

[35] Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 26 gennaio 1999, n.61, Berteramo c. Usl n.10 Cerignola, Foro amm. 1999, 90 (s.m.). Il contrasto è chiaramente escluso, perché l’atto andava adottato lo stesso, anche in assenza degli scopi minori.

È forse il caso di precisare, incidentalmente, che il concorso è visto anche sotto un altro angolo visuale, per così dire, “soggettivo”. “Concorso” in quest’altra ottica significa che un soggetto viola più volte la legge (e quindi risponde di più violazioni); il che comporta che questo tipo di concorso di per sé non riguarda l’antinomia, ma il soggetto agente. Può essere “formale” e “materiale”. “Concorso materiale” significa che le violazioni sono commessi con più azioni od omissioni; il “concorso formale” consiste invece nel commettere più violazioni con una sola azione od omissione (es.: Tizio con una sola parola ingiuria contemporaneamente più persone). V., per questa distinzione, Cassazione civile, sez. I, 20 novembre 1998, n.11727, Pasqua c. Banca d'Italia, Giust. civ. Mass. 1998, 2398.

[36] Cfr. Corte costituzionale, 13 ottobre 2000, n.419, Giur. cost. 2000, f. 5; Corriere giuridico 2000, 1651.

[37] L’attribuzione di efficacia retroattiva alla norma impugnata è apparsa alla Corte “giustificata dalla esigenza di porre rimedio ad una situazione del tutto eccezionale e tale da compromettere irreparabilmente l’equilibrio finanziario e lo stesso processo di privatizzazione dell’ente”, sicchè il sacrificio imposto ai lavoratori non è contrastante né con il principio di ragionevolezza né con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti.”

Conforme anche sent. Corte Costituzionale, 11 giugno 1999, n.229, Pres. Cons. in Riv. dir. trib. 2000, II, 137, nota (ROSA, PALOMBINI); Finanza locale 2000, 531. La sentenza riguarda l'art.28 della legge 27 dicembre 1997, n.449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), anch’esso contestato in ragione della sua retroaattività. La sentenza ha il pregio di precisare che “non è affatto decisivo verificare se la norma censurata abbia carattere effettivamente interpretativo ovvero sia una norma innovativa con efficacia retroattiva”.

Negli stessi sensi: Corte costituzionale, 23 dicembre 1997, n.432, Bartolomei c. Univ. studi Genova e altro, Giur. cost. 1997, fasc. 6, relativa all'art.1, comma 33, della legge 28 dicembre 1995, n.549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica). Nella specie era stata sollevata questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 101, 102 e 104 della Costituzione, limitatamente alla parte in cui la norma stabilisce che "le disposizioni di cui all'art.7, commi 5 e 6, del decreto-legge 19 settembre 1992, n.384, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 novembre 1992, n.438, prorogate per il triennio 1994-1996 dall'art.3, comma 36, della legge 24 dicembre 1993, n.537, vanno interpretate nel senso che tra le indennità, compensi, gratifiche ed emolumenti di qualsiasi genere, da corrispondere nella misura prevista per il 1992, sono comprese le borse di studio di cui all'art.6 del decreto legislativo 8 agosto 1991, n.257".

[38] È stato affermato, in proposito, che la funzione giurisdizionale non può dirsi violata per il solo fatto di un intervento legislativo con efficacia retroattiva, quando il legislatore “agisca sul piano astratto delle fonti normative senza ingerirsi nella specifica risoluzione delle concrete fattispecie in giudizio (sentenze n.229\1999, n.432\1997, n.397\1994 e n.402\993)”.

[39] In quanto “la modifica del modello normativo, cui la decisione giudiziale deve riferirsi, operando sul piano sostanziale, evidentemente non incide sul diritto alla tutela giurisdizionale, a cui presidio è posta la norma costituzionale invocata”.

[40] Sembra potersi affermare che sulle valutazioni della Corte ha anche inciso la circostanza che “Il legislatore in ogni caso, in relazione alla eccezionalità delle circostanze di fatto che hanno reso nella specie necessaria una deroga alla disciplina comunque ritenuta in via generale applicabile ai dipendenti dell’ente Poste Italiane, ha contenuto l’operatività di detta deroga entro un preciso limite temporale, e cioè dalla data di costituzione dell’ente sino al 30 giugno 1997, con ciò evitando il consolidamento di situazioni di vantaggio in favore dell’ente stesso e di correlativo svantaggio in danno dei suoi dipendenti”, tenuto fermo, tuttavia, che “l’individuazione del termine entro il quale contenere la deroga alla disciplina comune non può che essere rimessa alla discrezionalità del legislatore, rimanendo il relativo esercizio sottratto - salva la manifesta irragionevolezza, non ravvisabile nella specie - al sindacato di legittimità costituzionale”.

[41] “La circostanza che una determinata disciplina legislativa venga recepita ed integrata in un contratto collettivo di lavoro non preclude dunque al legislatore la possibilità di modificarla o di derogarvi, tanto più quando la deroga sia - come nella specie - giustificata da una situazione eccezionale, a salvaguardia di un interesse generale, ed abbia carattere di transitorietà (sentenze n.697 del 1988 e n.141 del 1980)”.

[42] Perché l’art.41, secondo comma, salvaguarda i diritti fondamentali della persona nello svolgimento delle attività produttive, non la tutela del posto di lavoro.

[43] Conseguenza dei giudizi di legittimità costituzionale dell'art.9, comma 21, ultimo periodo, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n.510 (Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale), convertito nella legge 28 novembre 1996, n.608, promossi dal Tribunale di Venezia e, anche con più ordinanze, dai Pretori di: Bologna, Camerino, Fermo, Ferrara, Gorizia, Genova, Latina, Lecco, Livorno, Macerata, Milano, Nicosia, Padova, Parma, Pordenone, Salerno, Saluzzo, Trento e Torino.

[44] In sede di pronuncia pregiudiziale a norma dell’art.177 del trattato CE, con sentenza del 7 maggio 1998.

[45] V. infra per il perché di questa distinzione.

[46] La piaga è ammessa ufficialmente; per il rimedio, v. Legge 23 agosto 1988, n.400 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 12 settembre, n.214) e successive modifiche. In particolare:

Ufficio centrale per il coordinamento dell'iniziativa legislativa e dell'attività normativa del Governo.

1. (Omissis) (1).

2. Per ciascuna legge o atto avente valore di legge e per ciascun regolamento pubblicati nella Gazzetta Ufficiale l'Ufficio segnala al Presidente del Consiglio dei ministri, ai fini della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, le disposizioni abrogate o direttamente modificate per effetto delle nuove disposizioni di legge o di regolamento.

3. L'Ufficio indica in rapporti periodici al Presidente del Consiglio dei ministri e ai ministri interessati incongruenze e antinomie normative relative ai diversi settori legislativi; segnala la necessità di procedere alla codificazione della disciplina di intere materie o alla redazione di testi unici. Tali rapporti vengono inviati a cura della Presidenza del Consiglio dei ministri, alla Presidenza della Camera dei deputati e alla Presidenza del Senato della Repubblica.

4. In relazione a testi normativi di particolare rilevanza l'Ufficio provvede a redigere il testo coordinato della legge e del regolamento vigenti.

5. Le indicazioni fornite e i testi redatti dall'Ufficio hanno funzione esclusivamente conoscitiva e non modificano il valore degli atti normativi che ne sono oggetto.

6. Il decreto del Presidente della Repubblica di cui al comma 1 regolamenta l'organizzazione e l'attività dell'Ufficio prevedendo la possibilità che questo si avvalga di altri organi della pubblica amministrazione e promuova forme di collaborazione con gli uffici delle presidenze delle giunte regionali al fine di armonizzare i testi normativi statali e regionali.
7. All'Ufficio è preposto un magistrato delle giurisdizioni superiori, ordinaria o amministrativa, ovvero un dirigente generale dello Stato o un avvocato dello Stato o un professore universitario di ruolo di discipline giuridiche (2).

(1) Comma abrogato dall'art.12, d.lg. 30 luglio 1999, n.303

(2) Per il regolamento, vedi il d.p.r. 19 luglio 1989, n.366.

[47] Cfr. Tribunale Genova, 15 luglio 1978, Fissore c. Ist. Scannapieco, Giur. it. 1979, 418,I,2 (nota). Fattispecie in tema di decadenza di cui all'art.487 comma 3 c.c. ed impossibilità di accettare nei termini da parte delle persone giuridiche.

[48] V. PERLINGIERI P. - FEMIA P., Manuale di diritto civile, ESI 1997, [I, 5], p.9s.

[49] V. PERLINGIERI P. - FEMIA P., Manuale di diritto civile, ESI 1997, [I, 5], p.10.

[50] Le conseguenze, però, sono più ampie: v. § L’antinomia di rilevanza costituzionale, in particolare.

[51] Mentre l’autonomia apparente no, perché il legislatore prevede –esplicitamente o implicitamente- qual è la norma che sola regola il caso . V. anche infra, a proposito dell’antinomia col principio “ad impossibilia nemo tenetur”.

[52] Come è noto, la portata della disapplicazione è più ampia nel caso di dichiarazione di incostituzionalità.

[53] “L’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute”. In questo caso la “gerarchia di norme” fra norme internazionali e norme interne trova titolo tutto suo in una esplicita formulazione costituzionale. Negli altri casi, la contraddizione di trattati da parte della legislazione interna non determinerebbe un vizio di incostituzionalità di quest’ultima senza mediazione di una norma costituzionale, perché la vigenza in Italia di un trattato deriva dalla volontà sovrana dello Stato, espressa con atto legislativo. V., Corte costituzionale, 29 gennaio 1996, n.15, Prov. Trieste c. Pahor Samo, Riv. dir. internaz. 1996, 504.

[54] Corte costituzionale, 11 luglio 1989, n.389, Provincia autonoma Bolzano c. Presidente consiglio ministri, Riv. amm. R.I. 1990, 1003 (nota). V. anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 30 gennaio 1998, n.79, Sicilcassa c. Cons. Autostrada Messina Catania Siracusa e altro, Foro amm. 1998, 2561 (s.m.). V. anche supra, Corte costituzionale, 13 ottobre 2000, n.419, Giur. cost. 2000, f. 5; Corriere giuridico 2000, 1651 e, PER ULTERIORI EVOLUZIONI DELLA GIURISPRUDENZA, V. CONTRIBUTO DE LUCA…

Nella citata sentenza n.389\1989 si afferma esplicitamente: “Nel caso di specie, contrariamente a quanto supposto dalla ricorrente, si è di fronte a norme, come quelle contenute negli artt. 52 e 59 del Trattato, alle quali, essendo decorso il periodo transitorio, deve riconoscersi una diretta efficacia (v., in tal senso, Corte di giustizia C.E.E., sent. 21 giugno 1974, in causa 2/74; sent. 14 gennaio 1988, in causa 63/86) e dalle quali, pertanto, derivano attualmente diritti, come la libertà di stabilimento e quella di prestazione dei servizi, che sono immediatamente tutelabili in giudizio da parte dei cittadini degli Stati membri. Poiché con la sentenza precedentemente menzionata la Corte di giustizia europea ha affermato che nei predetti diritti va ricompresa la garanzia, per tutti i cittadini dei Paesi aderenti alla Comunità che svolgano un lavoro autonomo all'interno di altro Stato membro, di esser parificati ai cittadini di quest'ultimo Stato nel godimento dei diritti e delle agevolazioni concernenti l'accesso alla proprietà o alla locazione degli alloggi, si deve ritenere che le norme poste dagli artt. 52 e 59 del Trattato siano immediatamente applicabili negli ordinamenti nazionali nell'interpretazione più lata ora ricordata.”

[55] Il conflitto fra il diritto comunitario “direttamente applicabile e quello interno, proprio perché suppone un contrasto di quest'ultimo con una norma prodotta da una fonte esterna avente un suo proprio regime giuridico e abilitata a produrre diritto nell'ordinamento nazionale entro un proprio distinto ambito di competenza, non dà luogo a ipotesi di abrogazione o di deroga, né a forme di caducazione o di annullamento per invalidità della norma interna incompatibile, ma produce un effetto di disapplicazione di quest'ultima, seppure nei limiti di tempo e nell'ambito materiale entro cui le competenze comunitarie sono legittimate a svolgersi”.

[56] “Tuttavia, poiché la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie normative che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull'esistenza delle stesse e, pertanto, non può esser causa di qualsivoglia forma di estinzione o di modificazione delle disposizioni che ne siano oggetto, resta ferma l'esigenza che gli Stati membri apportino le necessarie modificazioni o abrogazioni del proprio diritto interno al fine di depurarlo da eventuali incompatibilità o disarmonie con le prevalenti norme comunitarie. E se, sul piano dell'ordinamento nazionale, tale esigenza si collega al principio della certezza del diritto, sul piano comunitario, invece, rappresenta una garanzia cosi essenziale al principio della prevalenza del proprio diritto su quelli nazionali da costituire l'oggetto di un preciso obbligo per gli Stati membri (v., in tal senso, Corte di giustizia delle Comunità europee: sent. 25 ottobre 1979, in causa 159/78; sent. 15 ottobre 1986, in causa 168/85; sent. 2 marzo 1988, in causa 104/86) .”.

[57] “L’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.

[58] Si allude qui ai vari tipi di sentenze della Corte costituzionale, ai quali si rimanda.

[59] Cfr. Corte costituzionale, 6 febbraio 1986, n.30, Contribuenti vari c. Presidente consiglio ministri, Giur. cost. 1986, I,157. La Corte ha escluso di poter istituire un nuovo regime fiscale.

[60] Cfr., ad esempio ex plurimis: Corte costituzionale, 14 aprile 1986, n.87, Bollettino trib. 1986, 845; Giur. imp. 1986, 283; Rass. trib. 1986, I,461 (nota); Comm. trib. centr. 1986, II,284; Cons. Stato 1986, II,477; Foro amm. 1986, fasc. 12; Giur. cost. 1986, I,485.

[61] Corte costituzionale, 9 gennaio 1996, n.3, Soc. Zambon group c. Soc. Bracco ind. chimica, Cons. Stato 1996, II, 5; Dir. industriale 1996, 179 nota (FLORIDIA).

[62] Cfr. Corte costituzionale, 30 luglio 1984, n.238, Maggia e altro c. Presidente consiglio ministri, Bollettino trib. 1984, 1456 (ord.); Cons. Stato 1984, II,907; Giust. civ. 1984, I,2920; Rass. trib. 1984, II,631; Giur. cost. 1984, I,1710.

[63] Resta aperto il problema dell’eventuale conflitto con le norme non sostituite, ma ciò esula dai limiti di questa ricerca, ancorata alla prassi giurisprudenziale.

[64] Cfr. Corte costituzionale, 21 gennaio 2000, n.18, Soc. Emme Emme e altro, Giur. cost. 2000, 128 nota (FAZZALARI), Giust. civ. 2000, I, 637, Bollettino trib. 2000, 311 nota (AIUDI), Corriere giuridico 2000, 541, Finanza locale 2000, 871, Fisco (Il) 2000, 1718 nota (DE LUCA), Rass. trib. 2000, 557 nota (RUSSO), Giur. it. 2000, 1075, Riv. dir. trib. 2000, II, 327 nota (MURCIANO), Giur. imp. 2000, 775. La Corte, richiamando ex multis la sentenza n.253 del 1994, la ha escluso che il divieto di prova testimoniale, essendo formulato in termini generali ed astratti, possa collidere con il principio di "parità delle armi"; ad uguali conclusioni perviene –richiamando la propria sentenza n.82 del 1996- quanto alla comparazione con altri sistemi processuali: “non esiste affatto un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo … i diversi ordinamenti processuali ben possono differenziarsi "sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio (...), anche in relazione all’epoca della disciplina e alle tradizioni storiche di ciascun procedimento ...".

Con la sentenza 31 ottobre 2000, n.450, Giur. cost. 2000, f. 5; L’art.6 del d.P.R. 16 maggio 1960, n.570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), è stato –tenuto conto dei cambiamenti del contesto normativo- dichiarato costituzionalmente illegittima, restando assorbito ogni altro profilo, nella parte in cui stabilisce una causa di ineleggibilità, anziché di incompatibilità, rispetto alla carica di sindaco.

V., per altri esempi di valutazione: Corte costituzionale, 24 luglio 2000, n.335, Inps c. Di Corato, Giur. cost. 2000, 2474; Corte costituzionale, 16 marzo 2001, n.66, ,Reg. Sicilia, Giur. cost. 2001, f. 2; Corte costituzionale, 1 dicembre 1999, n.446, Rizzo c. Fall. soc. Itin, Giur. cost. 1999, f. 6. Nel § Antinomia “apparente” e antinomia “insussistente”.si è avuto modo di esaminare ampiamente e plurimis la sentenza Corte costituzionale 13 ottobre 2000, n.419, Luciani e altro c. Ente poste it., Riv. giur. lav. 2001, II, 33 Foro it. 2001, I,1087; Lavoro nella giur. (Il) 2001, 33 nota (CASADIO).

[65] Corte costituzionale, 19 giugno 1998, n.227, Direzione reg. entrate Liguria c. Fondaz. Gaslini e altro, Cons. Stato 1998, II, 794: “… il principio di eguaglianza, implicando un giudizio di relazione in virtù del quale a situazioni eguali deve corrispondere l’identica disciplina e, all’inverso, discipline diverse andranno a coniugarsi a situazioni differenziate, postula una valutazione di ragionevolezza delle scelte operate dal legislatore nell’omologare ovvero nel distinguere le varie situazioni”.

Con la sentenza N.454\1997 -Com. Varese c. Bonomi e altro, Cons. Stato 1997, II,2012- relativa all'art.14, secondo comma, della legge 27 dicembre 1985, n.816, tale disposizione non è stata ritenuta illegittima, “ove si consideri, da un canto, la già ricordata discrezionalità del legislatore e ove si tenga conto, dall'altro, della funzione di semplice ristoro forfettario, e non di completa reintegrazione delle perdite economiche, che le indennità assolvono, sicché non appare arbitraria o irragionevole una disciplina che prescinde dalle situazioni in cui concretamente versano gli interessati, essendo, oltretutto, difficile, se non addirittura irrealizzabile, l'accertamento della diversa entità del pregiudizio economico che, in via di fatto, ciascun cittadino subisce a causa dell'assunzione di cariche pubbliche, in relazione alle peculiari fonti del suo reddito.”

Per altre occasioni che hanno indotto portato la Corte a negare la comparabilità fra situazioni diverse concernenti i redditi, v. anche ordinanza n.368 del 1987 e le sentenze nn.123 e 143 del 1982 e 107 del 1971; sull’ampia discrezionalità del legislatore “nella previsione della deducibilità degli oneri ai fini della imposizione sui redditi, secondo criteri volti a conciliare - sulla base di valutazioni politico-economiche - le esigenze finanziarie dello Stato con quelle del cittadino, chiamato a contribuire ai bisogni della vita collettiva; esigenze non meno importanti di quelle della vita individuale (sentenze nn.21 del 1996, 574 del 1988, 108 del 1983, 143 e 134 del 1982 e ordinanze nn.26 del 1989, 52 del 1988 e 556 del 1987)”.

[66] Cfr. Corte costituzionale, 28 marzo 1996, n.89, Sarlo, Cons. Stato 1996, II, 430; Dir. penale e processo 1996, 546.

[67] Si legge nella stessa sentenza: “Il giudizio di eguaglianza … è in sé un giudizio di ragionevolezza, vale a dire un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la "causa" normativa che la deve assistere: ove la disciplina positiva si discosti dalla funzione che la stessa è chiamata a svolgere nel sistema e ometta, quindi, di operare il doveroso bilanciamento dei valori che in concreto risultano coinvolti, sarà la stessa "ragione" della norma a venir meno, introducendo una selezione di regime giuridico priva di causa giustificativa e, dunque, fondata su scelte arbitrarie che ineluttabilmente perturbano il canone dell'eguaglianza. Ogni tessuto normativo presenta, quindi, e deve anzi presentare, una "motivazione" obiettivata nel sistema, che si manifesta come entità tipizzante del tutto avulsa dai "motivi", storicamente contingenti, che possono avere indotto il legislatore a formulare una specifica opzione: se dall'analisi di tale motivazione scaturirà la verifica di una carenza di "causa" o "ragione" della disciplina introdotta, allora e soltanto allora potrà dirsi realizzato un vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perché fondato sulla "irragionevole" e per ciò stesso arbitraria scelta di introdurre un regime che necessariamente finisce per omologare fra loro situazioni diverse o, al contrario, per differenziare il trattamento di situazioni analoghe.”

[68] “La giurisprudenza di questa Corte ritiene necessario che le sanzioni destitutive, sia nel campo del pubblico impiego che in quello delle professioni inquadrate in ordini o collegi professionali, non siano disposte in modo automatico dalla legge, ma siano irrogate solo a seguito di un procedimento disciplinare che consenta di adeguare la sanzione al caso concreto secondo il principio di proporzione”. Cfr. Corte costituzionale, 21 gennaio 1999, n.2 Colombari c. Consiglio naz. ragionieri periti comm., Cons. Stato 1999, II, 5, Giur. cost. 1999, 13 nota (SANDULLI), Riv. amm. R. It. 1999, 457, ed ampia giurisprudenza costituzionale ivi citata.

[69] Sulla differenza fra le norme “generali”, “speciali” ed “eccezionali” Perlingieri, Manuale di diritto civile, CSI Napoli 1997, p. 8ss.

[70] A proposito della disciplina giuridica dei diritti delle minoranze, v. Corte costituzionale, 29 ottobre 1999, n.406, Sancin, Cons. Stato 1999, II,1478, Giur. cost. 1999, 3143 nota (PALICI, PRAT): “Ove si abbia a che fare necessariamente con norme speciali - come per definizione è in ogni caso la disciplina giuridica di diritti di minoranze - all'astratto richiamo del principio di uguaglianza deve sostituirsi la valutazione della ragionevolezza (anzi: dal punto di vista dei poteri di annullamento delle leggi che a questa Corte spettano, la valutazione della non manifesta irragionevolezza) delle scelte del legislatore, rispetto all'insieme dei principi contenuti nella Costituzione che vengono in considerazione.”

[71] Quanto al bilanciamento dei principi, così il Perlingieri:

PERLINGIERI P. - FEMIA P., Manuale di diritto civile, ESI 1997, [I, 6], p.15

Nell'ambito dei principi non vi è propriamente conflitto, ma sempre concorso. Poiché i principi ammettono una pluralità di livelli di soddisfazione e non un'unica modalità di attuazione, i principi concorrenti nella valutazione della fattispecie concreta sono tutti applicati e ricevono una differente soddisfazione nelle ipotesi più complesse, quanto più si attua un principio meno se ne attua un altro. Vi è applicazione di un principio ogni qual volta se ne tiene conto per valutare un comportamento. Nella loro (costitutiva) pluralità i principi sono ponderati, si che una parte della dottrina e della prassi giudiziaria discorre di un necessario bilanciamento dei principi, per giungere ad una soluzione adeguata. Ciò richiede un chiarimento.

Innanzitutto un esempio. La diffusione di una notizia data da un telegiornale implica una pluralità di principi: libertà di manifestazione del pensiero (21 cost.). libertà di impresa (41 cost.). protezione e sviluppo della persona della quale la notizia si occupa (2 cost.). diritto ad essere informati da parte dei destinatari della notizia (ricavabile da una lettura congiunta di 2. 3 e 21 cost.). e l'elenco potrebbe continuare secondo il tipo di notizia, del momento e delle modalità di diffusione. 'Bilanciare' i principi significa individuare le rispettive relazioni di preferenza e di compatibilità e individuare - quale risultato di tale bilanciamento - la norma applicabile (la norma individuata è una regola: questo comportamento è vietato, questo danno deve essere risarcito, questo contratto non è valido, ecc.). È un giudizio che dipende da una molteplicità di caratteri, si da ostacolare la determinazione di una graduazione dei principi: diversa è l'incidenza dei principi - il 'peso' sulla bilancia della libertà, della riservatezza, ecc. - se si tratta di un pettegolezzo sull'ultima indossatrice o delle indagini su di un omicidio politico; di un'inchiesta sull'effettiva democrazia all'interno di una caserma o sugli abiti preferiti in un locale notturno 'di tendenza'. Fin qui, 'bilanciare' equivale a individuare i principi in concorso, il grado di compatibilità e di preferibilità della maggior soddisfazione dell'uno rispetto all'altro. Il criterio del bilanciamento, si dice, è la 'ragionevolezza'. La ragionevolezza non è una norma (né quindi un principio), ma un giudizio su di una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è non il principio né il concorso di principi. ma la regola concreta applicata, individuata dall'interpretazione a seguito del bilanciamento. Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria, non contrastante con la giustizia: il controllo concerne sia il rapporto tra il fine perseguito dalla regola e i mezzi adoperati sia la congruenza tra il fine della regola e i valori che i principi applicabili tutelano.

La dottrina del bilanciamento - quale si è diffusa nei tempi recenti - ha tuttavia pretese ulteriori. Essa nega che esista una gerarchia interna ai principi; nega pertanto che nel testo della Costituzione, legge fondamentale del nostro ordinamento giuridico, si possa rintracciare un ordine di preferenza tra i principi fondamentali (sono tali i principi che definiscono l'identità dell'ordinamento giuridico: se mutassero, la forma di Stato e l'organizzazione politica della comunità non sarebbero più le stesse). Si sostiene l'assenza di gerarchia e quindi

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il dovere di bilanciamento, si che la soluzione di oggi non pregiudichi la soluzione di domani: l'assenza di gerarchia preserverebbe il pluralismo dei valori e la libertà dei cittadini di ricercare per proprio conto il bene.

Tale libertà, si replica, non è garantita dal bilanciamento, ma dal suo riconoscimento (2. 13. 19, 21, 33 cost.). In assenza di un qual si voglia criterio di preferenza, sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di un'altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti. Il bilanciamento non sarebbe altro che una mera espressione descrittiva della soluzione che quell'interprete ha dato in quel caso, non un criterio di controllo delle argomentazioni dei giudici. Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, libero di non pronunciarsi su priorità di valori, e ciò sarebbe un bene se non si affiancasse al pericolo di scadere nel puro decisionismo: la decisione sul bilanciamento - da emanarsi, dicono i suoi sostenitori, sulla base delle prevedibili conseguenze pratiche nell'ambiente sociale - è scarsamente criticabile da parte della comunità degli studiosi e dell'opinione pubblica, perché vuole restare intrinsecamente provvisoria. Il giudice che l'adotta si mantiene libero di mutare opinione in futuro, senza altro vincolo che l'aspettativa di una potenziale stabilità. Tanto varrebbe riconoscere al giudice del bilanciamento il potere di determinare l'effettiva forza normativa dei principi, il loro contenuto, le loro gerarchie interne. Consapevole dei pericoli di tale riconoscimento, la dottrina del bilanciamento introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante [infra, 18], Alla critica culturale e giuridica delle decisioni scorrette si sostituirebbe la pressione politica per una nuova e diversa decisione, per il 'mutamento di giurisprudenza', come si dice usualmente, o per il mutamento del giudice.

Occorre mantenere in equilibrio tre esigenze: evitare che il giudizio sui valori favorisca l'intolleranza e visioni assolutiste o fondamentaliste della vita; garantire che le argomentazioni dei giudici - i quali applicano una pluralità di principi, tutti concorrenti nella fattispecie concreta - siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della Costituzione; assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie, affinché l'organizzazione politica e culturale della comunità non sia distrutta da imprevedibili spinte contrastanti. È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento (quale necessario concorso dei principi nell'applicazione): questi, isolati l'una dall'altro, sono forme di anarchia (negazione di principi). Certo, non è possibile dire una volta per tutte se la salute (32 cost.) prevalga sulla fede religiosa (8 cost.): è possibile invece stabilire che un inquinamento ambientale che uccida un uomo non è giustificabile anche se aumenta il profitto (o persino il numero dei lavoratori) di un'impresa. Non ha senso graduare una volta per tutte principi attinenti alla persona; ha senso porre un criterio - una regola sul concorso dei principi - secondo il quale un bilanciamento che leda la salute a vantaggio della ricchezza altrui è scorretto, perché le situazioni della persona prevalgono sulle situazioni del patrimonio. Gerarchia dei valori non è formula che contenga in sé la soluzione a priori di ogni possibile conflitto: essa indica la necessità che nel concorso di principi le "relazioni di preferenza"

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tra valori incorporino coerenti "relazioni di compatibilità". Non esiste una scala di preferenza universale di ciascun principio astrattamente pensato sull'altro, ma è necessario ricercare una relazione di preferenza.

Giudicare 'ragionevole' qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza. Altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice. Rettamente intesa, invece, la ragionevolezza concretizza una preferenza: è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola applicabile. Affinché questa preferenza giustificata dalla ragionevolezza sia davvero tale, occorre che lo stesso criterio della ragionevolezza abbia un fondamento, qualcosa cui collegare il giudizio sulla preferenza. Nel vigente ordinamento giuridico il fondamento della ragionevolezza, l'idea universale, è il valore della persona, tutelata da un principio corrispondente (2 cost): la normativa del caso concreto individuata dall'interpretazione (mediante il bilanciamento dei principi concorrenti) e ragionevole se attua tale valore. Asserire che i valori "personali prevalgono su quelli patrimoniali - com'è doveroso sulla base di una lettura complessiva della Costituzione - è una relazione di preferenza tra bilanciamenti ed è anche una relazione di compatibilità, che richiede di tener conto delle opportunità di soddisfazione di un principio rispetto all'altro (la compatibilità è un aspetto della preferenza) senza ignorare che l'attuazione di un diritto fondamentale, riconosciuto in un principio, comporta sacrifici ed ulteriori conflitti.

[72] In tema di restrizioni del diritto di difesa, previsto dall’art.24 cost., v.Corte costituzionale, 23 novembre 1993, n.407, Schiaffi c. Pres. Cons., Giur. cost. 1993, fasc. 6; Cons. Stato 1993, II,1872 (s.m.): “Se… in generale non può ritenersi che la previsione di limiti alla prova (intesa in senso ampio e quindi comprensiva anche della prova dei presupposti di fatto che rilevano ai fini de lla procedibilità dell'azione penale) sia incompatibile con la necessaria tutela del diritto di difesa (art.24 Cost.), ove questa debba contemperarsi con l'esigenza di tutela di altri diritti costituzionalmente garantiti, occorre pur sempre verificare la ragionevolezza di eventuali adattamenti o restrizioni conseguenti al bilanciamento operato dal legislatore”. V. anche Sent. Corte costituzionale n.18 del 2000, supra citata.

[73] Riguardo al principio di eguaglianza sostanziale, la minore disponibilità di mezzi del cittadino italiano "non assicurato" in Italia ma in altro Paese CE è stata ritenuta solo una conseguenza di fatto. Cfr. Corte costituzionale, 18 dicembre 1995, n.509, Zandonà c. Inps, Giur. cost. 1995, fasc. 6.

[74] Cfr. ordinanza Corte costituzionale, 20 luglio 1994, n.324, Pannuti c. Pres. Cons., Giur. cost. 1994, 2723. La Corte costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.310, comma 3, del codice di procedura penale, osseervando, tra l’altro, che “…va rilevato che tra organi giurisdizionali non sono configurabili problemi di disparità di trattamento costituzionalmente rilevanti perchè l'art.3 della Costituzione concerne l'eguaglianza fra soggetti, un aspetto cioè non apprezzabile nel confronto tra organi giurisdizionali i cui poteri sono determinati dalle scelte del legislatore, sindacabili in riferimento all'art.3 della Costituzione solo sotto il profilo della ragionevolezza”.

[75] Cfr. Corte costituzionale, 24 febbraio 1994, n.62, Hakimi e altro, Riv. dir. internaz. 1994, 1054: “…la diversa posizione dello straniero, caratterizzata dall'assoggettamento, in via di principio, a discipline legislative e amministrative, che possono comportare, in casi predeterminati, anche l'espulsione dallo Stato, ha una ragione nel rilievo, sottolineato dall'Avvocatura erariale, secondo il quale la regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale é collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione. E tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia un'ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della conformità a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli (v. sentt. nn.144 del 1970 e 104 del 1969)”.

[76] Giurisprudenza costante. Cfr. Corte costituzionale, 17 dicembre 1987, n.530, Cavaliere e altro, Giur. cost. 1987, fasc. 12.

[77] Giurisprudenza costante. V. Ordinanza Corte costituzionale, 26 luglio 1989, n.441, Graziadio, Cons. Stato 1989, II,1043 (s.m.); Riv. giur. lav. 1989, III,161. La Corte ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.11, primo comma, del decreto-legge 3 maggio 1988, n.140 (Misure urgenti per il personale della scuola), convertito, con modificazioni, nella legge 4 luglio 1988, n.246, osservando di avere “statuito che non contrasta col principio di uguaglianza un trattamento differenziato applicato alla stessa categoria di soggetti in momenti diversi nel tempo, “perchè lo stesso fluire di questo costituisce di per sè un elemento diversificatore (sentenze n.57 del 1973; 92 del 1975; 138 del 1977; 65 del 1979; 138 del 1979; 122 del 1980; 618 del 1987)”.

[78] Cfr. ordinanza Corte costituzionale, 31 ottobre 1991, n.396, Casadei e altro c. Ministero interno e altro, Giur. it. 1992, I,1,11. La Corte ha ricordato di avere “già esaminato in più occasioni questioni concernenti la norma impugnata (sentenza n.I90 del 1990; ordinanze n.415 del 1990 e n.557 del 1990) dichiarandone l'infondatezza per essere del tutto ragionevole e non contrastante con il principio d'eguaglianza un trattamento differenziato applicato a situazioni in precedenza omogenee, ma successivamente diversificatesi in ragione di sopravvenuti dati legislativi e sociologici modificativi del quadro normativo e del contesto dell'intervento legislativo.”

[79] Art.113, comma 2, c.p.c.

[80] Cassazione civile, sez. I, 24 agosto 1998, n.8397, Cola c. Cons. Cerenova, Giust. civ. Mass. 1998, 1758. Caso nel quale è stato ritenuto che la prova del quantum potesse essere basata sulla sola relazione contabile del liquidatore.

[81] Ma abbiamo visto che nella fattispecie considerata in realtà non è così.

[82] Il caso è possibile, ma in casi diversi da quello esaminato.

[83] In qualsivoglia ipotizzabile fonte, una norma può riuscire ad essere assurda anche senza scomodarne quelle “coeve” (ed, eventualmente, anche senza scomodare l’impossibilità, ma questo è un altro discorso).

[84] V. Art.10 Costituzione.