il nuovo processo commerciale:

la tutela cautelare (*)

Sommario: 1.- La legge delega, l’ambito di applicazione del nuovo procedimento cautelare e i rapporti con la normativa comune.- 2.- Il procedimento cautelare ante causam ex art. 23 d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5.- 3.- Segue. L’attenuazione della strumentalita' della tutela cautelare.- 4.- Segue. Le altre novita' della disciplina del procedimento cautelare ante causam.- 5.- Il procedimento cautelare in corso di causa ex art. 24 d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5: il giudice competente.- 6.- Il «giudizio abbreviato».- 7.- Segue. L’operativita' della disciplina. 8.- Segue. I rapporti tra cautela e merito.

1.- L’art. 12, co. 2°, lett. c) della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, ha attribuito al legislatore delegato il compito di prevedere «la mera facoltativita' della successiva instaurazione della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti, ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri eventuali giudizi promossi per finalita' diverse».

La disposizione corrisponde al testo elaborato dalla Commissione «Mirone»[1], ripreso in parte qua dal Governo nella XIII Legislatura con il d.d.l. 7123/C/XIII[2]. Non trova, invece, riscontro nella proposta elaborata dalla Commissione «Rovelli»[3], e, in particolare dalla Sottocommissione «Giustizia per le imprese»[4].

Nel corso dei lavori e del dibattito che hanno preceduto la legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, ed il d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5, era stata avvertita l’esigenza di definire rapidamente le questioni relative alla impugnazione delle deliberazioni e, in particolare, di quelle di approvazione dei bilanci e di esclusione dei soci, e, quindi, di evitare che una pronuncia di annullamento resa a grande distanza di tempo avesse conseguenze devastanti sulla vita della societa' e sull’esercizio della impresa sociale[5].

Sennonche', si era posto in evidenza che la sommarizzazione dei procedimenti di impugnazione delle deliberazioni non era una risposta adeguata all’obiettivo[6]. Tali controversie, infatti, implicano una serie di attivita' incompatibili con la struttura affatto informale della cognizione, prima fra tutte una compiuta definizione in limine litis del thema decidendum, cioe' una specificazione dei motivi di invalidita'. Poiche', inoltre, il problema era posto non tanto in riferimento alla disciplina, quanto alla concreta prassi applicativa della stessa, si era dubitato della opportunita' di affidarne la soluzione ai poteri discrezionali del giudice e cioe' proprio alle prassi applicative indicate quale fonte dei disagi. La sommarizzazione dei procedimenti, infine, appariva incompatibile con il giusto processo, che deve essere, ai sensi del novellato art. 111 Cost., regolato dalla legge[7]. Era apparsa, quindi, una soluzione ragionevole e, comunque, realistica prevedere la concentrazione delle attivita' processuali che tali controversie richiedono mediante l’individuazione degli strumenti per imporre al giudice ed alle parti una scansione temporale idonea a garantire certezza ai rapporti societari e all’esercizio della impresa sociale[8], circoscrivendo l’ambito della tutela sommaria alle «controversie nelle quali le questioni di fatto prevalgano su quelle di diritto e le situazioni sostanziali siano normalmente esposte a pregiudizio nei tempi anche fisiologici della tutela ordinaria»[9]: nel corso dei lavori e del dibattito che hanno preceduto la legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, ed il d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, infatti, si prevedeva l’applicazione delle nuove regole processuali anche alla materia del diritto industriale[10].

Nella consapevolezza che l’adeguamento in via interpretativa della disciplina processuale alle esigenze delle specifiche controversie trova ostacoli nella pur apparente rigidita' della normativa, quelle proposte erano orientate verso un adattamento della disciplina comune alla tipologia del contenzioso nelle materie considerate, sul presupposto che la disciplina processuale, contenuta in norme generali ed astratte, ma suscettibile di interpretazioni ed applicazioni differenziate, potrebbe e dovrebbe essere adeguata ai concreti bisogni di ciascuna controversia, allo stesso modo in cui, a seconda delle diverse esigenze, si utilizza il martello, il cacciavite o la chiave inglese.

Sennonche', come gia' altrove si e' rilevato[11], le disposizioni processuali di cui al d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5, costituiscono una «sperimentazione» della riforma complessiva della giustizia civile. In realta', esse costituiscono attuazione dei principî e dei criterî direttivi dello schema di legge delega per la riforma del codice di procedura civile elaborato dalla Commissione presieduta dal professore Romano Vaccarella, attualmente giudice della Corte costituzionale.

Sebbene al Governo sia sembrato «naturale»[12] raccogliere i frutti di un lavoro, avviato come urgente sin dall’inizio della legislatura ma sorpassato da altre iniziative[13], gli artt. 23 e 24 d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5, non possono che essere interpretati, applicati e valutati in riferimento ai principî ed ai criterî direttivi della legge delega ed al suo specifico ambito di applicazione.

La nuova disciplina dei procedimenti cautelari, infatti, dal 1° gennaio 2004, sara' applicabile alle controversie societarie, a quelle di intermediazione finanziaria, a quelle tra banche e tra banche, associazioni di consumatori e camere di commercio, nonche' a tutte quelle a queste connesse[14]. In questo ambito, l’obiettivo indicato dalla l. 3 ottobre 2001, n. 366 consiste nell’«assicurare una piu' rapida ed efficace definizione dei procedimenti». Con specifico riferimento alla tutela cautelare, lo strumento indicato dal legislatore delegante consiste nella attenuazione della strumentalita' tra cautela e merito.

Ai sensi degli artt. 1, co. 4°, e 23, co. 7°, la nuova disciplina si presenta come un sistema autonomo, rispetto al quale quella ordinaria puo' essere invocata al fine di colmare le eventuali lacune: le disposizioni indicate, infatti, rinviano alla normativa comune in quanto compatibile con quella speciale. Esse, pertanto, si manifestano coerenti con l’art. 669 quaterdecies c.p.c., nella parte in cui sancisce l’applicabilita' del procedimento cautelare uniforme ai provvedimenti cautelari previsti dal «codice civile e dalle leggi speciali»; sembrano, invece, porsi in deroga ad esso in relazione ai provvedimenti cautelari previsti «nelle sezioni II, III e V» del Capo III del Titolo I del Libro IV del codice.

L’art. 669 quaterdecies c.p.c., infatti, prevede l’applicazione diretta della disciplina generale del procedimento cautelare ai sequestri (previsti nella sezioni II del Capo III del Titolo I del Libro IV del codice), alle denunce di nuova opera e di danno temuto (previste nella sezione III) e ai provvedimenti d’urgenza (previsti nella sezione V) e l’applicazione in quanto compatibile agli altri provvedimenti cautelari[15].

Gli artt. 1, co. 4°, e 23, co. 7°, d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, stabiliscono, in ogni caso la prevalenza della disciplina speciale, cosicche', prescindendo ratione materiae dalle denunce, anche ai sequestri e ai provvedimenti d’urgenza in materia societaria, finanziaria, nelle controversie tra banche e tra banche, associazioni di consumatori e camere di commercio, la normativa comune potra' invocarsi soltanto se compatibile con quella speciale[16].

2.- Per quanto riguarda la tutela cautelare ante causam, l’art. 23 del decreto

-             esclude, in deroga all’art. 669 octies c.p.c., l’onere di iniziare il giudizio di merito per i «provvedimenti d’urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito»;

-             esclude, in deroga all’art. 669 novies c.p.c., che, per i provvedimenti della specie indicata, l’estinzione del giudizio di merito determini l’inefficacia del provvedimento cautelare;

-             impone, ancora in deroga all’art. 669 octies c.p.c., la liquidazione delle spese, anche in caso di accoglimento;

-             in parziale deroga all’art. 669 decies c.p.c., individua nel giudice «che ha provveduto sull’istanza cautelare» quello competente alla revoca e alla modifica del provvedimento nel caso in cui il giudizio di merito non sia stato instaurato;

-             ad integrazione dello stesso art. 669 decies c.p.c., specifica che le circostanze che possono essere poste a fondamento della richiesta di revoca e di modifica possono anche essere anteriori, ma debbono essere state conosciute dopo la pronuncia del provvedimento che si vuole revocato o modificato ma prima che sia concluso l’eventuale procedimento di reclamo e che incombe all’istante l’onere della prova del momento nel quale ne e' venuto a conoscenza;

-             rinvia all’art. 669 novies, co. 3°, c.p.c. per quanto riguarda l’inefficacia del provvedimento cautelare conseguente al mancato versamento della cauzione e al rigetto nel merito della domanda;

-             rinvia all’art. 669 terdecies c.p.c. per quanto riguarda il reclamo «contro tutti i provvedimenti»;

-             individua, in deroga a tale ultima disposizione, il dies a quo nella «comunicazione» del provvedimento;

-             specifica che il tribunale puo' sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti e che e' esclusa la rimessione al primo giudice;

-             stabilisce, infine, che «in nessun caso l’autorita' del provvedimento cautelare e' invocabile in un diverso processo».

3.- L’effetto piu' rilevante della nuova disciplina, previsto dalla delega ed enfatizzato nella Relazione che accompagna il decreto e nei primi commenti[17], dal quale, poi, dipendono anche le altre previsioni, consiste nella attenuazione della strumentalita' tra tutela cautelare e merito.

La differente locuzione adoperata nel primo e nel quinto capoverso induce, tuttavia, a ritenere che il legislatore delegato abbia introdotto una distinzione tra le diverse specie di provvedimenti cautelari: nell’un caso, infatti, il decreto si riferisce ai «provvedimenti d’urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito»; nell’altro a «tutti i provvedimenti in materia cautelare»: la strumentalita' tra tutela cautelare e tutela ordinaria, quindi, sarebbe eliminata con esclusivo riferimento ai provvedimenti anticipatorî, non anche a quelli conservativi.

Il rilievo letterale non e' privo di fondamenti pratici e sistematici: qualora, infatti, la tutela cautelare sia integralmente anticipatoria, la pronuncia del provvedimento esaurisce i bisogni di tutela del richiedente, cosicche', da tempo, e' stata posta in evidenza la obiettiva inutilita' del giudizio di merito e si e' lamentata la mancata previsione di forme di tutela sommaria non cautelare[18].

Sennonche', nell’ambito di applicazione della nuova disciplina, non e' dato individuare ipotesi nelle quali possa invocarsi la tutela dei diritti della personalita', ne' essa riesce applicabile in materia di concorrenza.

In base all’id quod plerumque accidit, la tutela cautelare invocabile in materia societaria, consiste nella sospensione delle deliberazioni impugnate, per le quali dovrebbe funzionare il giudizio abbreviato di cui all’art. 24, co. 4°, nel sequestro conservativo in funzione delle azioni di risarcimento nei confronti dei responsabili della gestione sociale, nel sequestro giudiziario delle partecipazioni nelle controversie sulla titolarita' e sul possesso delle medesime; i provvedimenti cautelari di revoca e sostituzione degli amministratori sono solitamente chiesti nell’ambito dei procedimenti per la denuncia delle gravi irregolarita' ai sensi dell’art. 2409 c.c. e quindi nelle forme del procedimento camerale in confronto di piu' parti, ai sensi dell’art. 30 d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5[19]. In materia finanziaria si puo' pensare al sequestro conservativo a cautela della garanzia patrimoniale e a quello giudiziario delle partecipazioni e dei titoli. Ipotesi di tutela anticipatoria possono rinvenirsi nelle controversie relative alle societa' di persone, nell’ambito delle quali non e' infrequente il ricorso alla tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c. in alternativa alla denunzia di gravi irregolarita', inoperante in quel contesto.

Una tutela integralmente anticipatoria, inoltre, la si puo' ritrovare nelle controversie tra banche ed associazioni di consumatori ai sensi dell’art. 1469 sexies c.c. (nel testo da ultimo modificato dall’art. 6 l. 3 febbraio 2003, n. 14)[20].

Poiche' la distinzione e' ripetuta nell’art. 24, co. 3°, del decreto, si potrebbe anche pensare alla reintegra del lavoratore bancario licenziato chiesta in via riconvenzionale nell’ambito di controversia instaurata da altra banca, da un’associazione di consumatori o da una camera di commercio: si consideri, ad esempio, il caso in cui la banca convenuta attribuisca la responsabilita' del danno lamentato dall’attore al proprio dipendente, lo licenzi e lo chiami in garanzia; il dipendente, chiamato in causa, contesti la propria responsabilita' ed impugni il licenziamento, assoggettando anche tale controversia al nuovo rito speciale, ai sensi dell’art. 1, co. 1°, del decreto; in questo caso, la reintegra eventualmente concessa in via d’urgenza non richiederebbe la conferma in sede di merito, indipendentemente da quanto previsto dall’art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300.

Appare ragionevole dubitare che l’obiettivo della delega fossero tali ipotesi.

Inoltre, anche in considerazione della tipologia delle controversie regolate dalla nuova disciplina, la distinzione tra provvedimenti anticipatorî e conservativi in funzione della stabilita' dei medesimi rischia di aumentare i dubbi di legittimita' costituzionale per violazione del principio di uguaglianza: appare ragionevole dubitare, infatti, che, rientri nella razionale discrezionalita' del legislatore fornire le associazioni dei consumatori di una tutela cautelare differenziata a seconda dell’interlocutore delle medesime, impresa bancaria o impresa di altra natura.

In realta', in riferimento a questo aspetto, al pari di altri, la disciplina di cui al d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, sconta il vizio genetico della sua elaborazione in funzione della riforma generale della giustizia civile indipendentemente dai limiti della legge delega e dall’ambito di applicazione.

Questi confini non possono, pero', essere ignorati nella interpretazione e nella applicazione della nuova normativa, in riferimento alla quale occorre prendere atto che gli artt. 23, co. 1° e 5°, e 24, co. 4°, attribuiscono rilevanza alla distinzione, finora meramente teorica, tra provvedimenti cautelari anticipatorî e provvedimenti cautelari conservativi, in funzione della sopravvivenza degli effetti dei medesimi nel caso in cui il giudizio di merito non sia instaurato o si estingua.

Il che rischia di compromettere l’auspicato effetto deflattivo conseguente alla attenuazione della strumentalita': se, come sembra indicare la lettera della legge, la sopravvivenza degli effetti del provvedimento cautelare e' subordinata ad un dato obiettivamente opinabile, quale la natura, anticipatoria o conservativa, del medesimo, una elementare regola di prudenza indurra' chi ha ottenuto un provvedimento cautelare a iniziare comunque il giudizio di merito ed a dargli impulso, al fine di scongiurare il rischio di perderne gli effetti, essendo possibile che, in sede di valutazione della sopravvenuta inefficacia ai sensi dell’art. 669 novies, co. 2°, c.p.c., quel provvedimento sia qualificato conservativo e non meramente anticipatorio.

Qualora, infatti, si prescinda dalle ipotesi estreme (provvedimenti d’urgenza totalmente anticipatorî della pronuncia di merito, come nei casi previsti dall’art. 1469 sexies c.c., da una parte, e sequestri conservativi ex art. 671 c.p.c., dall’altra), il confine tra le due figure, utile a fini classificatorî e didattici, rischia di complicare l’esistenza agli interpreti e agli operatori. Basti pensare a un sequestro giudiziario di partecipazioni societarie, delle quali sia controverso il possesso, e alla nomina del richiedente quale custode, ai sensi dell’art. 676 c.p.c.: appare sostenibile che tale provvedimento sia anticipatorio e non meramente conservativo; appare tuttavia legittimo chiedersi chi ne affiderebbe la sopravvivenza degli effetti alla qualifica da parte del giudice al quale ne sia denunciata la sopravvenuta inefficacia, ai sensi dell’art. 669 novies, co. 2°, c.p.c.

4.- Nella Relazione che accompagna il decreto si legge che «con l’occasione si e' dettata una disciplina volta a risolvere talune incertezze (non di rado foriere di allungamenti notevoli degli itinera processuali) sorte in relazione al vigente procedimento cautelare uniforme (termine per il reclamo e suo effetto devolutivo; competenza per l’attuazione e per la revoca o modifica, divieto di pronunce meramente rescindenti del collegio agente in sede di reclamo ecc.)».

In base al procedimento di formazione delle leggi, quale descritto nella Costituzione, tuttavia, i decreti delegati, sono lo strumento per attuare i principî e i criterî direttivi della legge delega. Non sono un’occasione per effettuare interventi correttivi della disciplina processuale. Nonostante cio', dal 1° gennaio 2004, negli uffici giudiziari della Repubblica troveranno applicazione scelte legislative, che non sono state valutate dal Parlamento, titolare esclusivo, ai sensi dell’art. 70 Cost., della funzione legislativa.

Alcune delle occasioni colte dal legislatore delegato sono nel senso gia' indicato dai prevalenti indirizzi giurisprudenziali, altre si manifestano eversive, altre ancora, a ben vedere, sembrano destinate a lasciare irrisolte le questioni.

Possono essere comprese nel primo gruppo le soluzioni accolte sull’oggetto del reclamo e sul divieto della rimessione al primo giudice[21].

Appare rientrare, invece, nel secondo quella relativa al termine: il dies a quo per la proposizione del reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., infatti, e' individuato dall’art. 23, co. 5°, nella comunicazione del provvedimento. Tale soluzione corrisponde a quella adottata per il reclamo avverso i provvedimenti camerali dall’art. 27, co. 1°, ma diverge da quanto stabilito, in generale, dall’art. 739, co. 2°, c.p.c., ai sensi del quale «il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del decreto, se e' dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione se e' dato in confronto di piu' parti». Essa non compone neppure un contrasto di giurisprudenza, perche' la decisione della Cassazione, peraltro subito smentita, per la quale il dies a quo decorre dalla comunicazione, aveva subordinato tale esito alla notifica, a cura dell’ufficio, non della parte, di copia integrale del provvedimento[22]. Nelle controversie in materia societaria e finanziaria, in quelle tra banche e tra banche, associazioni di consumatori e camere di commercio, pertanto, il termine per il reclamo decorrera' dalla notifica del biglietto di cancelleria, anche se la parte soccombente dovra' attivarsi per procurarsi copia del provvedimento; qualora ne abbia «preso visione» in cancelleria, il termine decorrera' da tale momento; se, poi, il provvedimento e' pronunciato in udienza, questa coincidera' con il dies a quo.

L’attribuzione al giudice «che ha provveduto sull'istanza cautelare» del potere di revoca e modifica del provvedimento «esaurita l'eventuale fase di reclamo» e' coerente con la modifica dei rapporti tra cautela e merito, ma non appare risolutiva del problema conseguente alla estensione del reclamo avverso i provvedimenti negativi e relativo alla individuazione del giudice competente per la modifica, la revoca e l’attuazione del provvedimento[23]. Soprattutto nel caso in cui il ricorso sia stato rigettato e il provvedimento cautelare sia stato concesso dal giudice del reclamo, la lettera della disposizione non appare sufficiente a chiarire chi sia quello competente a provvedere su eventuali richieste di modifica o di revoca. «Esaurita l'eventuale fase di reclamo», il giudice «che ha provveduto sull'istanza cautelare» e' tanto quello al quale il provvedimento e' stato chiesto, quanto quello del reclamo; la individuazione dell’uno o dell’altro dipende dagli argomenti storici e sistematici, gia' individuati in riferimento alla disciplina ancor oggi vigente.

Occorre, quindi, rilevare che l’occasione di risolvere questo problema non e' stata colta o e' stata colta male.

5.- La nuova disciplina relativa al procedimento cautelare in corso di causa di cui all’art. 24 d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, e quella specifica per la sospensione delle deliberazioni di cui all’art. 2378 c.c., nel testo novellato, si occupano anche della individuazione del giudice.

Tale profilo e' ignorato dall’art. 23.

I provvedimenti cautelari ante causam, pertanto, possono essere chiesti, ai sensi degli artt. 669 bis e 669 ter, co. 1°, c.p.c., «al giudice competente per il merito».

Sebbene, ai sensi dell’art. 1, co. 3°, del decreto, giudice competente per il merito sia, con esclusione soltanto delle controversie tra banche, il tribunale in composizione collegiale, competente a provvedere sui ricorsi cautelari ante causam e', in ogni caso, un giudice singolo. Milita a favore di tale soluzione, in primo luogo, il riferimento, contenuto nell’art. 669 ter, co. 4°, c.p.c. al «magistrato cui e' affidata la trattazione del procedimento», dove procedimento non sembra possa essere che quello cautelare. In secondo e piu' decisivo luogo, nel quinto capoverso dell’art. 23, il legislatore delegato ha colto l’occasione di chiarire che «il tribunale – investito del reclamo - puo' sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti»: il riferimento al tribunale, quale giudice del reclamo, presuppone che sul ricorso abbia provveduto un giudice singolo.

La disciplina dettata per i provvedimenti cautelari in corso di causa, invece, riflette lo «gnommero»[24] dei rapporti tra giudice relatore e collegio nell’ambito del procedimento a cognizione piena: quest’ultimo, infatti, e' un rito speciale a trattazione collegiale, al quale si applicano «in quanto compatibili» le disposizioni comuni; non e' prevista la figura del giudice istruttore di cui all’art. 175 c.p.c., ma quella del giudice relatore, al quale la legge o, nei casi da questa previsti, il collegio puo' attribuire o delegare specifici compiti; il giudice relatore non e', come l’istruttore nel processo ordinario di cognizione innanzi al tribunale ex artt. 163 ss. c.p.c., il magistrato al quale e' affidata la trattazione del procedimento di merito[25].

A ben vedere, con scarsa coerenza con l’impianto complessivo della disciplina, l’art. 24 prescinde dall’art. 1, co. 3°, dello stesso decreto, in virtu' del quale le uniche controversie riservate alla trattazione e alla decisione monocratica sono quelle tra banche, mentre tutte le altre, quelle societarie, quelle finanziarie, quelle tra banche e associazioni di consumatori e camere di commercio e quelle sul credito alle opere pubbliche sono tutte riservate alla trattazione e alla decisione collegiale.

E’, infatti, applicabile soltanto alle controversie riservate alla trattazione e alla decisione monocratica la prima parte del primo capoverso, che menziona la «cancelleria del giudice designato per la trattazione del merito» e che soggiunge «a norma dell’art. 18, co. 2°», il quale regola, appunto, «il procedimento di primo grado davanti al tribunale in composizione monocratica». Riguarda soltanto tali controversie anche il secondo comma, che si occupa del «decreto che fissa l'udienza di comparizione delle parti davanti a se'», mentre l’ipotesi piu' frequente e' quella, regolata dall’art. 12, co. 3°, lett. a), in cui il giudice relatore fissa l’udienza davanti al collegio.

D’altro canto, anche la lettera dell’art. 2378 c.c., nel testo novellato dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 6, prescinde dalla struttura del processo di cognizione in subiecta materia: nel modello processuale delineato dagli artt. 2 ss. d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, infatti, il giudice designato per la trattazione della causa di merito e' il collegio, che, ai sensi del terzo comma, dovrebbe confermare, modificare o revocare il decreto di sospensione della deliberazione impugnata pronunciato dal presidente; ed e' ancora il collegio il «giudice designato per la trattazione della causa di merito», che, sentiti gli amministratori ed i sindaci, dovrebbe valutare la richiesta di sospensione dell’esecuzione della deliberazione impugnata e disporre la prestazione di idonea garanzia.

Tutti questi indici normativi sembrerebbero indurre ad affermare che il legislatore delegato, con scarsa coerenza e ancor minore consapevolezza, abbia attribuito la cognizione dei provvedimenti cautelari chiesti in corso di causa al collegio, demandando, quindi, alla corte di appello o ad un altro collegio dello stesso tribunale quella sul reclamo[26].

Sono necessari alcuni sforzi interpretativi per affermare che, in ogni caso, la cognizione sui ricorsi cautelari e' affidata ad un giudice monocratico, indipendentemente dalla previsione della collegialita' per la trattazione e per la decisione del merito.

Un primo argomento letterale potrebbe ricavarsi dal secondo periodo del primo capoverso dell’art. 24, ai sensi del quale «altrimenti, il presidente designa senza indugio il magistrato al quale e' affidata la trattazione del procedimento». All’avverbio iniziale puo' attribuirsi una valenza meramente temporale, nel senso che il presidente, qualora la designazione del giudice relatore non sia gia' avvenuta (id est: «altrimenti»), debba provvedervi allorche' sia depositato il ricorso cautelare. Ma puo' anche attribuirsi un significato piu' ampio e generico, nel senso che il presidente debba provvedere alla designazione di un magistrato in ogni ipotesi diversa da quella precedentemente indicata (appunto «altrimenti») e, quindi, anche nei casi in cui la trattazione e la decisione competano al tribunale in formazione collegiale.

Per attribuire la decisione sui provvedimenti cautelari in corso di causa ad un giudice monocratico, occorre, quindi, assegnare alla parola «altrimenti», con la quale esordisce il secondo periodo del primo comma dell’art. 24, un significato ampio e generico; occorre, cioe', riferirla ad ogni ipotesi diversa da quella indicata nel primo periodo, l’ambito del quale e' indubitabilmente circoscritto alle controversie affidate alla trattazione di un giudice monocratico, ossia soltanto alle controversie tra banche; occorre, inoltre, intendere il procedimento del quale il presidente affida la trattazione esclusivamente come procedimento cautelare.

Al medesimo risultato, peraltro, sembra possa pervenirsi per un’altra strada.

Qualora, infatti, il ricorso cautelare sia proposto prima della presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza di cui all’art. 8, il procedimento per il quale il magistrato viene designato puo' essere soltanto quello cautelare. L’ipotesi considerata dalla prima parte del primo capoverso della disposizione presuppone l’avvenuta presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza: e' possibile che il giudice monocratico abbia anche gia' fissato «l'udienza di comparizione delle parti davanti a se'», ovvero che debba ancora fissarla e, in questa seconda evenienza, ai sensi del secondo capoverso dell’art. 24, provvedera' sul ricorso cautelare «con lo stesso decreto»; in tal caso l’udienza per il procedimento cautelare coincidera' con quella per il merito e il giudice designato per il merito (e per il procedimento cautelare) potra' invitare le parti «a depositare i documenti che ritiene rilevanti anche in relazione alla decisione della causa». Nell’ipotesi considerata dalla seconda parte della disposizione, invece, l’udienza per il procedimento cautelare, innanzi al giudice monocratico o innanzi al collegio, non puo' coincidere con quella per la trattazione del merito, che non e' stata ancora chiesta. Ne consegue che, comunque si intenda interpretare l’avverbio «altrimenti», la designazione del magistrato e' funzionale esclusivamente alla trattazione del procedimento cautelare.

Il che e' in sintonia con la regola generale, per la quale la tutela cautelare, salvo casi eccezionali espressamente previsti, e' attribuita a un giudice monocratico. Nelle ipotesi piu' frequenti di applicazione della nuova normativa, e', tuttavia, in contrasto con il principio generale della coincidenza tra giudice del merito e giudice della cautela di cui all’art. 669 ter, co. 1°, c.p.c.

L’obiezione puo' essere superata vuoi utilizzando nel modo indicato l’avverbio «altrimenti», vuoi prendendo atto che il legislatore delegato ha regolato espressamente soltanto la tutela cautelare nelle controversie attribuite alla trattazione e alla decisione monocratica, cioe' soltanto quelle tra banche, ed ha rimesso all’interprete l’adeguamento della normativa per tutte le altre controversie, attribuite alla trattazione ed alla decisione collegiale: sarebbe, quindi, possibile prescindere dalla lettera dell’art. 24 in esame ed invocare direttamente gli artt. 669 quater, co. 2°, e art. 669 ter, co. 4°, c.p.c., per i quali, se il giudice istruttore «non e' ancora designato» il ricorso cautelare si propone «al presidente, il quale …» «… designa il magistrato cui e' affidata la trattazione del procedimento» cautelare.

In questa prospettiva, l’art. 24, in esame, con eccezione del comma quinto, regolerebbe esclusivamente il procedimento cautelare in corso di causa nelle controversie attribuite alla trattazione e alla decisione monocratica, cioe' soltanto in quelle tra banche, ai sensi della prima parte dell’art. 1, co. 1°, lett. e), e del co. 3° dello stesso articolo. Sarebbe, invece, rimesso all’interprete l’adeguamento della disciplina nelle controversie attribuite alla trattazione e alla decisione collegiale. Preso atto della lacuna legislativa, l’interprete potrebbe, quindi, appropriarsi di maggiori spazi per ricostruire la disciplina del procedimento cautelare in corso di causa nelle controversie attribuite alla trattazione ed alla decisione collegiale.

Il che potrebbe consentire anche di risolvere i problemi interpretativi posti dall’art. 2378 c.c., nel testo novellato dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 6.

L’art. 24, co. 8°, d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, infatti, prevede espressamente l’applicabilita' della disposizione alla sospensione delle deliberazioni.

Preso atto che lo stesso art. 24 non regola compiutamente l’individuazione del giudice al quale e' affidata la trattazione del procedimento cautelare e, quindi, che tale questione deve essere risolta in base ai principî generali che governano la materia, applicabili anche alla sospensione delle deliberazioni, in virtu' dell’espresso rinvio alla disciplina generale, potrebbe essere ragionevole far leva sul comma ottavo per applicare direttamente alle impugnazioni delle deliberazioni societarie le regole generali ed affermare

-             che la sospensione della deliberazione impugnata, nei casi «di eccezionale e motivata urgenza» puo' essere disposta dal presidente (del tribunale o della sezione) con decreto inaudita altera parte,

-             che, altrimenti, su di essa provvedera' un giudice monocratico all’uopo designato, il quale, provvedera' altresi' alla conferma, alla modifica o alla revoca dell’eventuale decreto presidenziale e, allorche' sia presentata l’istanza di fissazione d’udienza di cui all’art. 8 del decreto, si trasformera' in giudice relatore ai sensi dell’art. 12, co. 2°;

-             che, qualora il ricorso per la sospensione sia proposto contestualmente o successivamente alla presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza ex art. 8, su di essa provvedera' il giudice relatore, designato ai sensi dell’art. 12, co. 2°.

Grazie a tale interpretazione adeguatrice, fondata sulla disciplina generale richiamata, in quanto compatibile dal co. 8° dell’art. 24, sembra possibile ritenere che i provvedimenti cautelari in corso di causa possano essere pronunciati da un giudice singolo, superando la lettera della norma sostanziale, nella parte in cui si riferisce al «giudice designato per la trattazione della causa di merito».

Le alternative consistono nel ritenere attribuito alla trattazione collegiale non solo il merito, ma anche il procedimento cautelare: in questo senso e' indubbiamente la lettera dell’art. 2378 c.c., quale novellato dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 6, nella parte in cui assegna il potere di provvedere sulla sospensione della deliberazione impugnata al «giudice designato per la trattazione della causa di merito», cioe' al collegio, ai sensi dell’art. 1, co. 3° del d.leg. n. 5; oppure, ancora in base al combinato disposto della infelice lettera degli artt. 24 d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, e 2378, co. 3° e 4°, nel testo novellato dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 6, che la trattazione del merito e la tutela cautelare, in riferimento alle impugnazioni delle deliberazioni, in deroga non solo all’art. 1, co. 1°, lett. a) del decreto, ma anche all’art. 50 bis, n. 5, c.p.c., siano attribuite alla decisione monocratica.

La lunga vacatio legis e la pratica applicazione consentiranno di approfondire la questione e di sciogliere i complessi nodi interpretativi.

6.- Nell’ambito del procedimento cautelare in corso di causa, ai sensi dell’art. 24, co. 4°, «il giudice designato, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi di prova ovvero che il giudizio sia comunque in condizione di essere definito, ne da' comunicazione alle parti presenti e le invita a precisare le rispettive conclusioni di rito e di merito; nella stessa udienza pronuncia sentenza, al termine della discussione». Il quinto comma, l’unico direttamente applicabile alle controversie societarie, soggiunge che, «quando la decisione della causa e' attribuita al tribunale in composizione collegiale, il giudice designato fissa l'udienza di discussione, nei successivi trenta giorni, davanti al collegio».

Prescindendo dalle controversie tra banche, riservate alla trattazione monocratica, in tutte le altre elencate nell’art. 1 del decreto, l’operativita' del meccanismo escogitato dal legislatore delegato, riflette ancora scarsa consapevolezza dei rapporti tra collegio e il giudice designato per il procedimento cautelare o il giudice relatore: ne' l’uno, ne' l’altro, infatti, sono il giudice istruttore, al quale gli artt. 187 e 188 c.p.c. attribuiscono il potere di valutare quando la causa e' matura per la decisione e, nelle cause riservate, ai sensi dell’art. 50 bis c.p.c., alla decisione collegiale, di rimetterle al collegio per la decisione.

L’invito a precisare le conclusioni «di rito e di merito», inoltre, e' previsto nell’ambito di un procedimento a cognizione sommaria, qual e' quello cautelare, prima che siano stati definiti il thema decidendum ed il thema probandum: e' ragionevole prevedere, infatti, che la tutela cautelare sia invocata prima della presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza ai sensi dell’art. 8 e, quindi, prima che le parti abbiano compiutamente definito il thema decidendum ed il thema probandum mediante lo scambio della citazione, della comparsa di risposta, della «memoria di replica», della «seconda memoria difensiva», dell’«ulteriore replica», della «memoria di controreplica» e delle «ulteriori memorie».

Non si puo' ignorare che, in tali, verosimilmente piu' frequenti, casi, sebbene il fascicolo della causa di merito sia stato formato al momento della costituzione della parte piu' diligente ai sensi dell’art. 3, co. 1° e 12, co. 1°, il giudice relatore non sia stato ancora designato.

Ne consegue che il congegno escogitato dal legislatore delegato presuppone che il giudice designato per il procedimento cautelare si trasformi automaticamente in giudice relatore, indipendentemente dalla presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8 e in assenza di uno specifico provvedimento di designazione ai sensi degli art. 12 del decreto, 168 e 168 bis c.p.c.

Di propria iniziativa, il giudice designato per il procedimento cautelare puo' convertirsi in giudice relatore, ritenere «che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi di prova ovvero che il giudizio sia comunque in condizione di essere definito» ed invitare le parti a precisare le conclusioni.

Tale eventualita' e' prevista per ogni specie di provvedimento cautelare e per ogni specie di controversia regolata dal nuovo rito. E’, quindi, anche possibile che il giudice designato per un sequestro conservativo nell’ambito di un complesso giudizio di responsabilita' nei confronti degli amministratori, dei sindaci o dei liquidatori o di una societa' di revisione, prima che le parti costituite abbiano completato lo scambio degli atti diretti alla definizione del thema decidendum e del thema probandum, le inviti a precisare immediatamente le conclusioni e fissi l’udienza collegiale.

A ben vedere, anche in riferimento al giudizio abbreviato la nuova disciplina sconta il vizio genetico della ambiguita' degli obiettivi: essa, infatti, come si e' posto in evidenza, vorrebbe essere allo stesso tempo una sperimentazione della riforma generale della giustizia civile e la normativa specifica del contenzioso determinato dalla legge delega, funzionale alle peculiari esigenze delle controversie finanziarie, bancarie e societarie.

Come il dibattito anteriore alla legge delega aveva posto in evidenza[27], tuttavia, soltanto l’accertamento della validita' delle deliberazioni della assemblea e del consiglio di amministrazione delle societa', al pari di ogni giudizio di impugnazione di atti o provvedimenti, implica una compiuta articolazione in limine litis dei motivi di invalidita' e un giudizio concentrato, nell’ambito del quale gli accertamenti di fatto e l’assunzione di prove costituende sono l’eccezione, non la regola.

In funzione della specifica esigenza della accelerazione dei giudizi di impugnazione delle deliberazioni societarie, appare coerente la scelta di assumere a modello un procedimento concentrato e specificamente dettato per la impugnazione degli atti o dei provvedimenti, nell’ambito del quale sia previsto un sub-procedimento per la sospensione degli effetti dell’atto impugnato: rispondono, ad esempio, a tali requisiti tanto il processo amministrativo ai sensi degli artt. 21 ss. l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo modificato dalla l. 21 luglio 2000, n. 205), quanto il giudizio di opposizione alle ingiunzioni amministrative ai sensi dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n. 689, quanto il procedimento di appello ai sensi degli artt. 339 ss. c.p.c.

In questo contesto ed in questa prospettiva, il giudizio «abbreviato» di cui all’art. 24, co. 4° e 5°, d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, corrisponde al modello del processo amministrativo. Prescinde, pero', dalla evoluzione di questo; ne differisce per alcuni aspetti essenziali e non ha un circoscritto ambito di applicazione.

Ai sensi dell’art. 21 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo modificato dalla l. 21 luglio 2000, n. 205), infatti, il giudice puo' imporre il passaggio al merito, saltando la fase cautelare, «accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti» e «sentite sul punto le parti costituite».

Ne e' immediato precedente l’art. 19, co. 2°, 23 maggio 1997, n. 135, ai sensi del quale «il tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione, puo' definire immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata». Investita della questione di legittimita' costituzionale di tale disposizione, la Corte costituzionale[28] ha, tra l’altro, in motivazione affermato: «La questione del rapporto tra le modalita' abbreviate di definizione del giudizio e la salvaguardia dei termini a difesa appare strettamente collegata al piu' generale problema dei limiti di attuazione di un sistema processuale basato sull’anticipata decisione del merito della controversia. Siffatto sistema, invero, non puo' prescindere dal necessario rispetto di alcuni valori processuali, (…) e' necessario cercare un punto di equilibrio tra le norme che impongono speciali oneri alle parti, tra una disciplina orientata alla piu' celere trattazione della controversia e l’imprescindibile salvaguardia dei diritti di difesa, dell’integrita' del contraddittorio e della completezza dell’istruttoria. Il garante di questo equilibrio non puo' che essere il giudice, al quale spetta un potere di direzione del processo, nel rispetto del principio dispositivo e dei diritti di difesa secondo le regole generali della giustizia amministrativa». L’anticipata decisione del merito della controversia non puo', dunque, prescindere dal necessario rispetto di alcuni valori processuali.

L’art. 21 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo modificato dalla l. 21 luglio 2000, n. 205), quindi, ne subordina l’operativita' all’accertamento della completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed impone che siano sentite le parti costituite. In questo senso, infatti, e' la prima giurisprudenza amministrativa[29], per la quale, appunto «i presupposti sostanziali e procedimentali alla cui verificazione il legislatore ancora la possibilita' di definizione del merito sono cosi' sintetizzabili: a) fissazione di camera di consiglio per la decisione della domanda cautelare; b) completezza del contraddittorio; c) completezza dell’istruttoria; d) audizione delle parti costituite».

Il giudizio abbreviato previsto dall’art. 24, co. 4° e 5°, d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, invece, non e' subordinato alla verifica di requisiti legali predeterminati; la disciplina in esame non indica alcun presupposto al quale ancorare la possibilita' di definire anticipatamente il merito; alle parti, che non abbiano ancora chiesto la fissazione dell’udienza puo' essere imposto di precisare le conclusioni se il giudice designato per il procedimento cautelare ritiene «che il giudizio sia comunque in condizione di essere definito».

Inoltre, mentre nella disciplina assunta a modello il giudice della cautela, innanzi al quale le parti, che devono essere sentite, coincide con quello del merito, nel processo commerciale, le parti possono comparire innanzi ad un giudice monocratico, designato soltanto per il procedimento cautelare, il quale, in base ad una valutazione meramente discrezionale, puo' trasformarsi in giudice relatore ed invitarle a precisare le conclusioni da sottoporre al collegio. La possibilita' della anticipata decisione del merito della controversia non e', infatti, limitata al caso in cui il giudice relatore sia stato gia' designato ovvero a quello in cui le parti siano gia' comparse all’udienza di discussione davanti al collegio, «tendenzialmente unica» come quella prevista dall’art. 420 c.p.c. Il ricorso cautelare in corso di causa presuppone soltanto la pendenza della lite, cioe' la notificazione dell’atto di citazione, e, all’udienza fissata ai sensi dell’art. 669 sexies c.p.c., espressamente richiamato dall’art. 24, co. 3°, il giudice designato ai sensi degli artt. 669 quater, co. 2°, e art. 669 ter, co. 4°, c.p.c., puo' ritenere la causa di merito matura per la decisione.

Anche in base ai nuovi criterî di riparto della giurisdizione, infine, la tipologia delle controversie attribuite al giudice amministrativo consente, nell’ambito da quella normativa predeterminato, un passaggio dalla cautela al merito. Appare ragionevole ritenere, invece, che vi siano controversie regolate dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, che richiedano una completa ed articolata istruttoria ed una cognizione piena ed esauriente: basti pensare, ad esempio, alle azioni di responsabilita' nei confronti di amministratori, sindaci, liquidatori o nei confronti delle societa' di revisione. Lo stesso legislatore delegato, all’art. 19 del decreto, infatti, ha escluso la possibilita' del giudizio «sommario» in tali ipotesi.

7.- Ne consegue che il compito di conciliare l’evanescente normativa con le garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio, come ha affermato la Corte costituzionale in riferimento alla prima disposizione che ha introdotto nel sistema la possibilita' della anticipazione della decisione del merito nel corso di un procedimento cautelare[30], e' attribuito all’interprete e, quindi, al giudice.

Il che induce a dubitare della legittimita' costituzionale della scelta legislativa in riferimento ai principî del giusto processo[31], appunto perche' l’effettivo rispetto dei diritti fondamentali delle parti finisce con l’essere affidato all’esercizio dei poteri discrezionali del giudice, in assenza di regole legali predeterminate.

Prescindendo peraltro da tali profili, che meriterebbero un approfondimento maggiore di quello consentito da una prima analisi del testo, appare opportuno orientare l’attenzione sulla operativita' del nuovo strumento di tutela.

Come si e' gia' rilevato, il ricorso cautelare in corso di causa, unico presupposto legale per accedere al giudizio abbreviato, puo' essere proposto subito dopo la notifica dell’atto di citazione di cui all’art. 2 del decreto, contestualmente ma anche prima della costituzione dell’attore ai sensi dell’art. 3. Tanto nell’uno, quanto nell’altro caso, l’art. 36, co. 1°, disp. att. c.p.c. impone la formazione un autonomo fascicolo per il procedimento cautelare, nel quale saranno indicati, ai sensi del co. 3°, «l’ufficio, la sezione alla quale appartiene il giudice incaricato dell'affare e il giudice stesso», mentre il fascicolo relativo al giudizio di merito sara' privo di tali indicazioni fino alla presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8 ed alla designazione del giudice relatore, ai sensi dell’art. 12[32]. Il ricorso puo' anche essere proposto contestualmente o dopo la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza e la designazione del giudice relatore. Puo', infine, essere proposto all’udienza di discussione innanzi al collegio di cui all’art. 16 del decreto.

Nella prima ipotesi, il giudice designato ai sensi degli artt. 669 quater, co. 2°, e art. 669 ter, co. 4°, c.p.c., potra' provvedere sul ricorso inaudita altera parte con decreto; ai sensi dell’art. 2378 c.c., nel testo novellato dal d.leg. 17 gennaio 2003, n. 6, qualora il ricorso tenda alla sospensione dell’efficacia di una deliberazione societaria, tale potere spettera' al presidente contestualmente alla designazione del «giudice per la trattazione della causa di merito», secondo la lettera della disposizione, ma, in realta', del giudice incaricato del procedimento cautelare; in tale ipotesi, allo stesso presidente e' attribuito il compito di fissare l’udienza davanti al giudice designato; altrimenti questi provvedera' alla fissazione ed alla convocazione delle parti. All’udienza di cui all’art. 669 sexies c.p.c., il giudice, «sentite le parti, omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procedera' nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvedera' con ordinanza all'accoglimento o al rigetto» del ricorso. Ma, se ritiene «che il giudizio sia comunque in condizione di essere definito» potra' anche invitare le parti a precisare immediatamente le conclusioni «di rito e di merito» e fissare l’udienza collegiale. In tal caso, ai sensi dell’art. 24, co. 7°, «potra' sempre adottare le misure cautelari idonee ad assicurare gli effetti della decisione di merito»; potra', cioe', comunque provvedere ai sensi dell’art. 669 sexies c.p.c.

Nella seconda ipotesi, il giudice relatore, designato ai sensi dell’art. 12, fissera' l’udienza di cui all’art. 669 sexies c.p.c. e l’udienza di discussione di cui all’art. 16: l’udienza del procedimento cautelare e quella per il merito possono, non sembra anche debbano, coincidere; il giudice relatore potrebbe provvedere prima, da solo e separatamente sul ricorso cautelare, valutando, ai sensi dell’art. 24, co. 7°, la necessita' di «adottare le misure cautelari idonee ad assicurare gli effetti della decisione di merito».

Nella terza, le parti si trovano gia' all’udienza tendenzialmente unica al pari di quella prevista dall’art. 420 c.p.c., hanno gia' compiutamente definito il thema decidendum ed il thema probandum. Qualora in tale occasione sia invocata una tutela cautelare, la questione piu' rilevante risiede nella individuazione di chi debba provvedere, se il giudice relatore o il collegio, con tutti i problemi prima indicati.

A ben vedere, il caso piu' problematico, che richiede una interpretazione adeguatrice, e' il primo: il passaggio dal procedimento cautelare al merito prima della presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8 sottrae alle parti la possibilita' di completare la definizione del thema decidendum e del thema probandum.

Non sembra possa essere messo in dubbio che il collegio abbia il potere di dissentire dal giudice designato per il procedimento cautelare e trasformatosi di propria iniziativa in giudice relatore: il collegio, come, ai sensi dell’art. 16, co. 4°, puo' modificare o revocare il decreto di fissazione dell’udienza di cui all’art. 12, cosi' potra' modificare o revocare l’ordinanza di cui all’art. 24, co. 5°. Ne' appare contestabile che di tali valutazioni la parte soccombente sul merito possa dolersi in sede di impugnazione, vuoi con l’appello, vuoi con il ricorso per cassazione, denunciando gli errores in procedendo del giudice della cautela e del collegio di primo grado.

L’ampiezza della lettera della legge, come si e' tentato di porre in evidenza, infatti, non esonera dal rispetto delle garanzie fondamentali del processo e, in particolare, come e' espressamente previsto dalla disciplina assunta a modello la completezza del contraddittorio, la completezza dell’istruttoria e l’audizione delle parti costituite[33].

Soltanto nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni che non richiedono l’assunzione di prove costituende o lo svolgimento di una consulenza tecnica, si puo' presumere definito il thema decidendum con la proposizione della domanda: l’esercizio dell’azione e', infatti, sottoposto a termini di decadenza e non e', quindi, ammissibile l’ingresso di nuovi motivi di invalidita'.

In ogni altra ipotesi, fino a quando non sia presentata l’istanza di fissazione d’udienza e non siano depositate le «note contenenti la definitiva formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito» di cui all’art. 10, co. 1°, possono essere proposte nuove domande e nuove eccezioni. E’, quindi, possibile che, allorche' il giudice designato per il procedimento cautelare inviti le parti a precisare le conclusioni «di rito e di merito» ai sensi dell’art. 24, co. 4°, siano proposte nuove domande e nuove eccezioni; queste possono richiedere una replica, che non sembra possa essere negata. Il che implica un rinvio dell’udienza collegiale, nonche', soprattutto, una nuova valutazione della maturita' della causa, in riferimento alla compiuta definizione del thema decidendum. In relazione, poi, alle richieste istruttorie, l’invito a precisare le conclusioni perche' il giudizio e' comunque in condizione di essere definito sembra imporre una specifica motivazione sulla irrilevanza o sulla inammissibilita' delle medesime[34]: occorre, infatti, tenere presente che tale invito e' formulato nel corso del procedimento cautelare quando non e' ancora cominciata la trattazione della causa innanzi al giudice.

Ne consegue che, nonostante l’ampiezza della formula legislativa, l’ambito del giudizio abbreviato di cui all’art. 24, co. 4° e 5°, d.leg. 17 gennaio 2003, n. 5, appare circoscritto ai giudizi di impugnazione delle deliberazioni che non richiedano ne' l’assunzione di prove costituende, ne' lo svolgimento di una consulenza tecnica; in tali ipotesi, il passaggio dal cautelare al merito, come i provvedimenti sulla sospensione, implica soltanto, oltre la costituzione delle parti, che siano «sentiti» gli amministratori ed i sindaci. Potrebbero aggiungersi i casi nei quali il giudice designato per il procedimento cautelare rilevi, d’ufficio o su istanza di parte, una questione pregiudiziale di rito avente carattere impediente o una questione preliminare di merito avente carattere assorbente, si' da far apparire superflua ogni ulteriore attivita' diretta alla definizione del thema decidendum e del thema probandum: basti pensare, ad esempio, alla incompetenza in virtu' di clausola compromissoria o alla prescrizione dell’azione di responsabilita', o alla decadenza.

Soltanto in questi e consimili casi il passaggio dal procedimento cautelare al giudizio di merito appare compatibile con i principî e le garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio ex artt. 24 e 111 Cost.

Se tale conclusione e' corretta, appare allora legittimo chiedersi perche' non sia stata esplicitata e sia stato rimesso, invece, all’interprete il compito di dipanare la matassa, con l’inevitabile conseguenza di aprire un contenzioso su ciascuna delle questioni indicate fino a quando una definitiva, appagante soluzione non sia fornita dalla giurisprudenza. Durante la lunga vacatio legis e fino a quando non si sara' pronunciata la Corte di legittimita', nonche' eventualmente, il Giudice delle leggi, infatti, l’evanescenza del testo e le contraddizioni che manifesta lasciano spazio ad una pluralita' di interpretazioni piu' o meno argomentate. Il che non sembra contribuire ad «assicurare una piu' rapida ed efficace definizione dei procedimenti», come previsto, invece, dalla legge delega.

8.- Un ulteriore profilo merita, infine, di essere segnalato.

Attualmente e' teoricamente possibile ma praticamente improbabile che il procedimento cautelare sulla sospensione degli effetti della deliberazione impugnata si concluda dopo il giudizio di merito. Proprio in funzione delle esigenze di concentrazione del procedimento e di quelle di stabilita' dei rapporti societari, nel corso del dibattito che ha preceduto la elaborazione della legge delega, era sembrata opportuna la utilizzazione del modello del procedimento di appello, nell’ambito del quale la inibitoria e' strutturata quale fase e non quale procedimento autonomo.

In base alla nuova normativa, invece, la sospensione della deliberazione conserva la struttura di procedimento autonomo ed e' prevista la trasformazione, nei modi appena indicati, del procedimento.

Puo', quindi, realizzarsi la eventualita', oggi meramente teorica, che il processo sul merito si concluda prima del procedimento cautelare. Comparse, infatti, le parti innanzi al giudice designato per la sospensione della deliberazione impugnata, puo' essere disposto l’immediato passaggio al merito, con la fissazione dell’udienza collegiale ai sensi del 5° comma dell’art. 24; nell’occasione, tuttavia, il giudice puo' provvedere sulla sospensione, concedendola o negandola; l’ordinanza e' reclamabile nelle forme ordinarie, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. La decisione sul merito e quella sul reclamo sono attribuite a collegi diversi, perche' il giudice designato per la sospensione non puo' far parte del collegio chiamato a pronunciarsi sul secondo, mentre e' relatore nell’ambito del primo. La struttura della fase decisoria sul merito, descritta nel comma 6° dello stesso art. 24, consente che la sentenza sia emessa prima che sia definito il reclamo.

Occorre, quindi farsi carico dei rapporti tra provvedimento sul merito e provvedimento cautelare.

E’ ovvio che, in pendenza del reclamo, la esibizione della sentenza che statuisce sulla validita' o sulla invalidita' della deliberazione impugnata lo rende improcedibile: in caso di accoglimento della impugnazione, non vi e' piu' nulla da sospendere e, in caso di rigetto, la sospensione non potra' piu' essere esaminata.

E’ anche ovvio che, anche qualora non sia fornita notizia della pronuncia sul merito e i provvedimenti siano tra loro coerenti, non sussiste alcun problema: accolta o respinta l’impugnazione, i provvedimenti con i quali e' stata, rispettivamente, concessa o negata la sospensione, anche se cronologicamente successivi alla sentenza, ne restano comunque assorbiti.

Non dovrebbe neppure suscitare particolari problemi il caso in cui la impugnazione sia accolta e la sospensione sia negata: la sentenza che dichiara invalida la deliberazione ne eliminera' gli effetti ex nunc.

Appare problematica, invece, l’ipotesi in cui il merito si concluda con il rigetto della domanda e la sospensione sia dichiarata dal giudice del reclamo in accoglimento del gravame contro il provvedimento negativo o a conferma del provvedimento positivo: in questo caso, si avrebbe una sentenza che afferma la validita' della deliberazione ed una ordinanza collegiale che ne sospende gli effetti.

La sentenza, ai sensi dell’art. 669 novies, co. 3°, c.p.c., e' comunque, anche in pendenza dei termini per l’appello, destinata a prevalere sul provvedimento cautelare emesso in sede di reclamo.

Occorre, tuttavia, individuare lo strumento per rendere concreta ed attuale tale prevalenza.

Una soluzione potrebbe essere offerta dall’ultima parte dello stesso art. 669 novies, co. 3°, c.p.c.: l’inefficacia del provvedimento cautelare derivante dalla negazione del diritto a cautela del quale e' stato concesso, infatti, puo' essere dichiarata dalla stessa sentenza che nega il diritto o, «in mancanza, con ordinanza dallo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento». L’inciso «in mancanza» appare riferito all’ipotesi in cui il giudice del merito abbia omesso di pronunciare sulla inefficacia del provvedimento cautelare ovvero a quella in cui le parti non abbiano concluso in tal senso; non puo', invece, essere esteso ai casi in cui siano diversi i giudici chiamati a pronunciarsi sulla cautela e sul merito, regolati espressamente dai successivi capoversi.

Il legislatore del 1990 ha comunque tenuto presente l’ipotesi fisiologica in cui il procedimento cautelare si conclude prima della decisione sul merito.

Il giudizio abbreviato, come si e' posto in evidenza, rende possibile la definizione del merito prima che sia concluso il procedimento cautelare e, in particolare, il reclamo, nell’ambito del quale, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 253 del 1994[35], la sospensione puo' essere concessa.

In tale ipotesi, pertanto, appare utilizzabile l’inciso «in mancanza» di cui al terzo capoverso dell’art. 669 novies c.p.c. al fine di chiedere al giudice del reclamo di dichiarare con ordinanza l’inefficacia del provvedimento cautelare.

La pratica applicazione della nuova disciplina, peraltro, potra' sollevare altre e piu' complesse questioni.

Sennonche', sembra che queste dipendano, piu' che dalla oggettiva difficolta' della materia, dalle carenze tecniche della normativa delegata, pur presentata come una sperimentazione della riforma complessiva della giustizia civile.

Il che incrementa i timori sulle prospettive di quest’ultima[36].

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