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la
cognizione ordinaria in primo grado ()
Sommario:
1.- I precedenti.- 2.-
I rapporti con la legge delega.- 3.- Il nuovo modello di processo
ordinario.- 4.- L’ambito di applicazione.- 5.- I rapporti con la
normativa comune. La prevalenza del nuovo rito.- 6.- La tipologia delle
controversie.- 7.- L’atto introduttivo.- 8.- La costituzione
dell’attore e la formazione del fascicolo d’ufficio.- 9.- La comparsa
di risposta.- 10.- Gli ulteriori scritti difensivi.- 11.- Segue. La
rilevanza del nuovo modello processuale.- 12.- La istanza di
fissazione dell’udienza.- 13.- La designazione del giudice e la
fissazione dell’udienza.- 14.- Il decreto di fissazione
dell’udienza.- 15.- Segue. Le conseguenze delle «irregolarità
procedimentali».- 16.- La mancata e la tardiva costituzione delle parti.-
17.- L’estinzione del processo.- 18.- Gli interventi volontari.- 19.-
L’udienza di discussione e la decisione della causa.- 20.- Segue. La
decisione con ordinanza delle questioni pregiudiziali di rito e
preliminari di merito. 21.- Conclusione.
1.- Con il
d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
del 22 gennaio 2003, n. 17) è stata data attuazione alla delega di
cui all’art. 12 l. 3 ottobre 2001, n. 366.
L’idea di
accompagnare la riforma sostanziale del diritto societario e di quello
commerciale con una disciplina processuale specifica scaturì nel
corso dei lavori della Commissione «Mirone».
Nel comunicato del Consiglio dei Ministri del 27 maggio 2000 si legge che
gli obiettivi perseguiti consistevano nel garantire «un maggior grado
di prevedibilità dei tempi e dei risultati dell’intervento del
giudice»; che, in funzione di ciò, si intendeva prevedere, «la
configurazione di un giudice professionalmente preparato a valutare sia i
presupposti di fatto sia le conseguenze dell’intervento che gli viene
richiesto» e «strumenti processuali coerenti con le esigenze di
certezza e celerità in modo da migliorare l’affidabilità
dei rapporti commerciali senza ostacolarne la fluidità».
Il progetto venne
portato avanti dalla Commissione «Rovelli»,
nell’ambito della quale venne appunto istituita una Sottocommissione «Giustizia
per le imprese». Era, tuttavia, avvertita
l’assenza di indicazioni politiche relative ad alcuni fondamentali nodi
di fondo del progetto: basti pensare ai rapporti con la giurisdizione
amministrativa, in riferimento alla esigenza di restituire a quella
ordinaria il controllo sui conflitti economici, ai rapporti con le Authorities,
ancor oggi privi di una disciplina unitaria, alle questioni della
formazione e della selezione dei magistrati ai quali assegnare il relativo
contenzioso. In considerazione di ciò la Sottocommissione aveva
avviato un dibattito ed un confronto con l’accademia e con gli
operatori, che la conclusione dei lavori non ha consentito di portare
avanti.
I frutti del
lavoro della Commissione «Mirone» e della Commissione «Rovelli» furono
utilizzati dal partito (allora) di maggioranza relativa e dal Governo, che
presentarono due paralleli disegni di legge in materia: il d.d.l. n.
6751/C/XIII e il d.d.l. 7123/C/XIII. Questi vennero affidati all’esame
congiunto delle Commissioni Finanze e Giustizia della Camera dei deputati.
I lavori parlamentari iniziarono il 9 maggio 2000; furono designati due
relatori, uno per la maggioranza, l’on. De Agostini, ed uno per la
opposizione, l’on. Mantovano; proseguirono per ventitré sedute
delle Commissioni congiunte fino al 21 febbraio 2001, quando furono
rinviati a data da destinarsi; nell’ambito di essi furono svolte una
serie di audizioni
e presentati una serie di emendamenti.
All’apertura
della corrente XIV Legislatura, il Governo ha presentato lo stesso disegno
di legge esaminato dalle Commissioni Giustizia e Finanze della Camera
nella XIII Legislatura; in considerazione di ciò, l’opposizione
ha accettato il contingentamento dei tempi di discussione.
Sennonché,
subito dopo, la maggioranza ha presentato ed approvato una serie di
emendamenti, riguardanti soprattutto, ma non solo, i profili penali; tali
modifiche hanno profondamente alterato la proposta di legge; il dibattito
è stato particolarmente acceso.
Una prima parte
della delega, quella relativa agli aspetti penali, che aveva suscitato i
più accesi contrasti, è stata, quindi, attuata con il d.leg.
11 aprile 2002, n. 61.
Il 30 settembre
2002 il Consiglio dei ministri ha approvato gli schemi dei decreti
legislativi sulle altre parti della delega. Acquisiti i prescritti pareri
del Parlamento, il Governo ne ha approvato il testo definitivo nella
seduta del 10 gennaio 2003.
Il decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, è pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 22 gennaio 2003. E’ prevista una lunga vacatio
legis. Entrerà in vigore il 1° gennaio 2004.
2.- Al fine
di «assicurare una più rapida ed efficace definizione dei
procedimenti» riguardanti il diritto societario, quello finanziario e
quello bancario, la legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, ha, tra
l’altro, attribuito al legislatore delegato il compito di prevedere:
(a)
«la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali»;
(c)
«la mera facoltatività della successiva
instaurazione della causa di merito dopo l’emanazione di un
provvedimento emesso all’esito di un procedimento sommario cautelare
(…)»;
(d)
«un giudizio sommario non cautelare (…)».
Il
decreto delegato n. 5 del 2003, dopo averne delineato l’ambito di
applicazione (art. 1), detta nuove disposizioni
-
per il procedimento di primo grado innanzi al tribunale in
formazione monocratica e collegiale (artt. 2- 18),
-
per la tutela sommaria (art. 19),
-
per il procedimento di appello (artt. 20 – 22),
-
per la tutela cautelare (artt. 23 – 24),
-
per i procedimenti in camera di consiglio (artt. 25 – 33),
-
per l’arbitrato (artt. 34 – 37) e
-
per la conciliazione (artt. 38 – 40).
In realtà,
queste disposizioni processuali costituiscono attuazione dei principî
e dei criterî direttivi dello schema di legge delega per la riforma
del codice di procedura civile elaborato dalla Commissione presieduta dal
professore Romano Vaccarella, attualmente giudice della Corte
costituzionale: «Questo nuovo rito è coerente con quanto
è emerso dai lavori compiuti dalla Commissione Vaccarella che ha
elaborato le direttrici fondamentali di una riforma organica di tutto il
processo civile; il provvedimento deliberato oggi dal Consiglio potrà
costituire una sperimentazione generalizzabile in un futuro prossimo. E'
dunque naturale che l'intervento si estenda ad una rinnovata disciplina
dei procedimenti in camera di consiglio, di quelli cautelari,
dell'arbitrato, introducendo anche un nuovo tipo di “arbitraggio
economico” dotato di potenzialità applicative inesplorate».
Il
Governo, infatti, ha presentato un disegno di legge di riforma «urgente»
del processo civile (d.d.l. 2229/C/XIV) ed ha istituito una commissione
per la riforma complessiva della materia (d.m. 23 novembre 2001). La
riforma «urgente» pende in Parlamento. La Commissione presieduta
dal professore Romano Vaccarella ha concluso i suoi lavori il 12 luglio
2002, ma i relativi frutti non sono ancora stati tradotti in una proposta
di legge; non sono stati neppure portati all’esame del Consiglio dei
ministri. Buona parte di essi, invece, sono stati inseriti nello schema di
decreto legislativo, mentre, come si è appena ricordato, la legge
delega, in riferimento al processo ordinario di cognizione, ha soltanto
attribuito al legislatore delegato il compito di prevedere «la
concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali».
Sebbene
l’estensione a profili non espressamente considerati dalla delega
sia apparsa «naturale» al Governo, appare ragionevole dubitare
della congruità di tale disciplina con i principî ed i criterî
direttivi della stessa. In questo senso, infatti, si è espresso il
Consiglio Superiore della Magistratura nel Parere sullo schema di decreto.
Come
ha insegnato, anche di recente, la Corte costituzionale «il giudizio
di conformità della norma delegata alla norma delegante (…) si
esplica attraverso il confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici
paralleli: l'uno, relativo alle norme che determinano l'oggetto, i princìpi
e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo
contesto di norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le
finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l'altro,
relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel
significato compatibile con i princìpi e criteri direttivi della
delega».
In
questa prospettiva, come ha rilevato il Consiglio Superiore della
Magistratura, «il
punto 2 a), (…) assume chiaramente (…) come tertium
comparationis
il processo ordinario di cognizione qual è disciplinato dal II
Libro
del codice di rito, rispetto al quale deve realizzarsi, con l’
introduzione
di ogni necessaria modifica sull’articolazione delle udienze e
sull’entità
dei termini processuali, l’intervento del legislatore delegato.
Diversamente,
con lo schema di decreto legislativo, si è disciplinato per
intero
un nuovo rito a cognizione piena operando secondo linee culturali che
implicano
l’assunzione di un modello processuale in
toto difforme da quello vigente».
Può
condividersi che sia «naturale» l’aspirazione di raccogliere i
frutti del lavoro di elaborazione di una riforma complessiva della
giustizia civile, avviato come urgente sin dall’inizio della
legislatura ma sorpassato da altre iniziative;
appare, tuttavia, ragionevole dubitare della conformità di tale
aspirazione con le regole sul procedimento legislativo deducibili dalla
Costituzione.
Indipendentemente
dal merito delle soluzioni adottate, come ha riconosciuto lo stesso
Ministro della giustizia, i principî ed i criterî direttivi in
base ai quali è stata elaborata la nuova disciplina del processo
ordinario di cognizione non sono stati valutati né dal Governo in
funzione della presentazione di una proposta di legge, né,
conseguentemente, dal Parlamento. Nonostante ciò, le norme di
attuazione di quei principî e di quei criterî direttivi
saranno efficaci ed operative dal 1° gennaio 2004.
3.-
Nonostante questo vizio genetico,
appare ragionevole ritenere che il nuovo modello processuale sia solo
apparentemente in contrasto con la risalente tradizione, per la quale il
giudice collabora con le parti nella determinazione del thema
decidendum e del thema probandum.
Anche
a causa dell’enfasi e delle tensioni emotive che hanno caratterizzato i
dibattiti sulla giustizia nella prima parte della XIV Legislatura
e con le quali la riforma è stata presentata,
questa è stata valutata come una soluzione di continuità con
la tradizione appena ricordata,
nonché orientata in una direzione opposta a quella assunta dai
sistemi di common law, all’esito di un percorso meritevole di
attenzione.
Quella tradizione risale al processo
formulare romano, dove le parti, prima di comparire innanzi allo judex,
dovevano procedere alla litiscontestatio; questa serviva, appunto,
ad individuare il thema decidendum.
Il
modello ha avuto diverse varianti: dal «procedimento sommario»
del 1901, al codice del 1940, alle Novelle del 1950, del 1973 e del 1990:
il codice del 1940, nel suo testo originario, imponeva uno sbarramento
alla prima udienza, ma consentiva la costituzione del convenuto in quella
occasione, cosicché quel sistema non avrebbe mai potuto funzionare,
essendo evidentemente necessario concedere all’attore uno spatium
temporis per replicare alle difese del convenuto e a quest’ultimo un
ulteriore termine per definire la propria posizione; con
la Novella del 1950, le preclusioni furono previste in riferimento alla
udienza di precisazione delle conclusioni, senza alcuna distinzione tra
attività diretta alla individuazione del thema decidendum e
attività istruttoria, cosicché questa aveva un oggetto
obiettivamente incerto e, sovente si rivelava inutile.
Uno
dei punti fermi dell’ampio dibattito sull’argomento, che precedette la
riforma del 1990, riguardava appunto la necessità di prevedere
uno scambio di scritture preparatorie della trattazione orale della
causa, anche semplicemente mediante la previsione della obbligatorietà
della costituzione anticipata delle parti rispetto all’udienza. In funzione di ciò
furono previsti lunghi termini di comparizione: se, infatti, la prima
udienza è una mera occasione di incontro, ma, in funzione di essa,
non è prevista alcuna preclusione, i termini di comparizione
possono essere brevissimi.
Le
modifiche del 1995, realizzate dalla stessa maggioranza autrice della
riforma del diritto societario, hanno ignorato questa alternativa: non
sono stati abbreviati i termini di comparizione, è stata introdotta
l’udienza di prima comparizione di cui all’art. 180 c.p.c., si
è innestato un meccanismo deresponsabilizzante già paventato
dal Consiglio Superiore della Magistratura nella Risoluzione resa
sulle proposte poi sfociate nella riforma del 1990:
«ciò che conta veramente non è tanto l'accelerazione
"in assoluto", quanto il fatto che il processo, magari a costo
di una pausa iniziale, sia posto in condizioni di non partire col
"piede sbagliato" di una udienza di mero rinvio»; si
è dato luogo ai problemi ed alle questioni dei quali ancor oggi ci
si duole
ed ai quali si tenta di reagire puntando sulla professionalità e
sulla organizzazione degli uffici.
Come
tempestivamente si era posto in evidenza,
infatti, la scelta tra l’immediata comparizione delle parti innanzi al
giudice e la previsione legale di uno scambio di scritture preparatorie
dipende da un giudizio di valore sulle capacità delle parti: la
prima soluzione presuppone sfiducia nella capacità dei difensori di
determinare, senza il contributo del giudice, il thema decidendum
ed il thema probandum; la seconda, invece, si fonda sul presupposto
che le parti abbiano la piena capacità di determinare da sole
l’oggetto della causa e che è necessario valorizzare le attività
da svolgere alla udienza nel rispetto della dignità del giudice e
dei difensori, mortificate dalle comparizioni non direttamente
funzionali allo svolgimento di attività processuali.
A
ben vedere, il modello processuale elaborato in una prospettiva generale
ma destinato ad applicarsi alle controversie societarie può
collocarsi nel solco di questa tradizione: il giudice non è affatto
esonerato dai compiti di direzione del processo; gli è attribuito,
invece, il compito di formalizzare, nel decreto di fissazione
dell’udienza previsto dall’art. 12 del decreto, tutti gli elementi del
thema decidendum e del thema probandum.
Appare
ragionevole ritenere che tale decreto equivalga alla formula del magistratus
nella litiscontestatio ovvero implichi l’attività di scheduling
nella pre-trial phasis.
Nella
Relazione che accompagna lo schema di legge delega per la riforma del
codice di rito,
infatti, si legge che «si
tratta, in sostanza di un meccanismo che fa leva sulla responsabile
valutazione dei difensori e che stimola alla completezza degli scritti
difensivi – senza rigidamente imporla ab
externo, come le attuali preclusioni – nella dialettica tra le parti:
così tutelando l’interesse ad una sollecita decisione e impedendo
che la parte a ciò interessata possa far prevalere il suo intento
dilatorio. (…) il ruolo del giudice viene potenziato sottraendogli
incombenti meramente routinari ed affidandogli quello di “impostare”
l’udienza con il decreto di fissazione e di gestirla con pienezza di
poteri».
Può ritenersi che si tratti,
dunque, di un arricchimento della fase preparatoria, affinché il
primo incontro tra le parti ed il giudice non si riduca ad un inverecondo
scambio di figurine.
Nonostante l’enfasi politica con la
quale la riforma è presentata, appare, quindi, ragionevole dubitare
che il nuovo modello processuale costituisca una rottura con la tradizione
e con le tendenze in atto in altri ordinamenti.
In realtà, occorre sgomberare il campo da pregiudizi
ideologici e tentare di cogliere gli effettivi termini delle questioni:
come altrove si è posto in evidenza,
il problema del bilanciamento dei poteri del giudice e delle parti nella
trattazione della causa è un problema che involge soprattutto
questioni scientifiche e pratiche; come tale, non può che essere
affrontato con i tradizionali strumenti giuridici.
Ne
consegue che, nella analisi del nuovo testo, appare scarsamente utile la
contrapposizione tra chi enfatizza l’autonomia delle parti e chi vi
contrappone i poteri del giudice, al pari della contrapposizione tra adversary
ed inquisitory system, al qual proposito si è recentemente
rilevato che «molte di quelle pagine sono pura propaganda ideologica a
favore dell’uno o dell’altro sistema e sono completamente
inattendibili dal punto di vista scientifico».
I
giustificati timori,
nell’attuale contesto politico e istituzionale, sulla tenuta del
principio di legalità e degli elementari valori dello stato di
diritto non sembra, infatti, possano derivare dalla disciplina in esame.
Questa,
nonostante il vizio genetico prima indicato, è legge dello
Stato, che gli interpreti e gli operatori debbono applicare e sembra si
presti ad essere letta nel solco della tradizione scientifica e
legislativa del sistema e delle tendenze in atto in altri ordinamenti.
Occorre,
pertanto, accantonare ogni valutazione sulla bontà o sulla
opportunità delle scelte legislative, rilevanti esclusivamente in
funzione di eventuali dubbi di legittimità costituzionale, e
tentare di verificarne l’effettivo funzionamento.
4.-
Il nuovo rito si applica a
tutte le controversie societarie, pur analiticamente indicate nelle lett. a),
b) e c) dell’art. 1, ai rapporti in materia di
intermediazione mobiliare descritti nella lett. d), alle
controversie tra banche e tra banche e associazioni rappresentative di
consumatori o camere di commercio, di cui alla lett. e) e al
credito per le opere pubbliche, ai sensi della lett. f).
Sono
espressamente fatti salvi gli attuali criterî di riparto della
giurisdizione.
Come
è noto, la giurisdizione ordinaria ha ceduto a quella
amministrativa le materie dei pubblici servizi, compresa
la vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare,
Appartengono, inoltre, alla giurisdizione amministrativa i
controlli sugli atti delle autorità indipendenti, comprese la Banca
d’Italia e la Consob. Con
la legge delega, si è, quindi, persa l’occasione per riaffermare
l’esigenza del controllo per violazione di legge, ai sensi dell’art.
111, co. 7° (già 2°), Cost., in settori rilevanti della vita
economica.
E’
anche fatta espressamente salva la competenza della corte di appello,
quale giudice di unico grado, nei giudizi di opposizione alle sanzioni
amministrative ai sensi degli artt. 145 d.leg. 1° settembre 1993, n. 385
(Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia nel testo
modificato dal d.leg. 4 agosto 1999, n. 333, e dal d.leg. 4 agosto 1999,
n. 342) ed ai sensi dell’art. 195, co. 4°, d. lgs. 24 febbraio 1998, n.
58. Sebbene non sia espressamente menzionata, può ritenersi salva
anche la competenza della corte di appello, quale giudice di unico grado,
ai sensi dell’art. 33, co. 2°, l. 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), che
attribuisce a tale ufficio «le
azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i
ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla
violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV».
La
legge delega, infatti, ha espressamente escluso qualsiasi modifica dei
criterî di competenza per materia e per territorio.
5.- Nell’ambito
dei già vigenti criterî di giurisdizione e di competenza, il
decreto introduce un nuovo rito speciale a cognizione piena ed esauriente,
che si aggiunge a quello ordinario innanzi al tribunale di cui agli artt.
163 ss. c.p.c., a quello innanzi al giudice di pace di cui agli artt. 311
ss. c.p.c., a quello del lavoro di cui agli artt. 413 ss. c.p.c.,
a quello per la opposizione alle sanzioni amministrative di cui all’art.
23 l. 24 novembre 1981, n. 689.
Ai sensi
dell’art. 1, co. 4°, le disposizioni ordinarie si applicano «in
quanto compatibili»: si tratta, quindi, di un sistema autonomo,
rispetto al quale la normativa codicistica può essere invocata al
fine di colmare le eventuali lacune.
In
riferimento alla espressa conservazione dei criterî di giurisdizione
e di competenza, potrebbe dubitarsi della legittimità dell’art. 1
del decreto nella parte in cui, anche in deroga all’art. 40 c.p.c.,
stabilisce che la nuova disciplina è destinata a prevalere anche
sulle cause connesse, quale che ne sia la natura.
Sennonché,
appunto in base alla previsione della legge delega, la disposizione può
intendersi riferita esclusivamente al rito e non alla competenza.
La
questione, poi, non sembra assuma rilievo nei casi di connessione con
controversie di lavoro di cui all’art. 409 c.p.c.: i problemi sollevati
dalla pronuncia delle sezioni unite che ha affermato la competenza del
giudice del lavoro nelle controversie tra amministratori e società,
infatti, sono stati risolti, pur con disinvoltura, dal legislatore
delegato del 1998 con l’introduzione dell’art. 144 ter disp.
att. c.p.c..
In ogni altra ipotesi,
non si pone una questione di competenza, perché entrambe le cause
sono attribuite al tribunale, et quidem alla sede principale di
questo ai sensi dell’art. 48 quater r.d. 30 gennaio 1941, n. 12,
(nel testo novellato dal d.leg. 20 marzo 1998, n. 51, e dal d.leg. 4
maggio 1999, n. 138). Si tratta, quindi, di una questione riguardante i
rapporti tra magistrati addetti al medesimo ufficio, in riferimento alla
quale la prevalenza del nuovo rito su quello del lavoro, deriva, prima che
dalla nuova disciplina, dalla prevalenza del collegio sul giudice
monocratico già deducibile dall’art. 281 nonies c.p.c.: la
regola generale stabilita dalla riforma, infatti, è per la
collegialità; ai sensi dell’art. 1, co. 3°, ne sono escluse
soltanto le controversie tra banche.
Anche
le questioni relative alla competenza per valore, prima che dalla nuova
disciplina, appaiono risolte dall’art. 40 c.p.c., nella parte in cui
stabilisce che il giudice togato prevale sempre e comunque sul giudice di
pace.
A ben vedere, la
prevalenza della nuova disciplina nelle ipotesi di connessione potrebbe già
ricavarsi vuoi dal principio per il quale la causa attribuita alla
decisione collegiale attrae quella assegnata al giudice monocratico, vuoi
da quello per il quale la causa attribuita alla competenza di un giudice
togato attrae quella di competenza del giudice di pace.
La fantasia
dell’interprete, poi, non riesce ad indicare ipotesi di connessione tra
controversie regolate dalla nuova normativa e controversie attribuite alla
competenza delle sezioni specializzate agrarie o del tribunale per i
minorenni.
6.- Al fine
di apprezzare la operatività del nuovo rito può essere
preliminarmente opportuno indicare la tipologia delle controversie da esso
regolate.
A tal fine si
rivelano utili le indicazioni contenute negli allegati alla Circolare
ministeriale n. 2/2000 del 2 agosto 2000
e, in particolare, nell’elenco degli oggetti.
In questa
prospettiva, rientrano nella previsione della nuova normativa:
-
le cause di
responsabilità contro gli organi amministrativi e di controllo, i
direttori generali e i liquidatori delle società, delle mutue
assicuratrici e società cooperative, e dei consorzi e contro le
società di revisione;
-
le cause di
responsabilità in società fiduciarie e di revisione ex art.
2, legge n. 430/1986;
-
le
impugnazioni delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di
amministrazione delle società, delle mutue assicuratrici e società
cooperative, e dei consorzi;
-
ogni causa
relativa a rapporti sociali e cessione di partecipazione nelle società
di fatto, di persone, di capitali, di cooperative e mutue assicuratrici;
-
l’opposizione
dei creditori alla fusione delle società (art. 2503 c.c.);
-
e ogni altra
controversia societaria.
Vi
rientrano solo in parte, soltanto se entrambe le parti sono banche ovvero
se una di esse è un’associazione di consumatori o una camera di
commercio e l’altra una banca, le controversie sui contratti bancari,
sul factoring, sul franchising, sul leasing.
E sono comprese,
infine, tutte le controversie in tema di intermediazione finanziaria e sui
contratti di Borsa.
Con qualche
approssimazione e generalizzazione, appare ragionevole raggruppare il
contenzioso in tre gruppi:
-
cause documentali o in puro diritto, comprendenti le impugnazioni
delle deliberazioni, quelle sui patti parasociali e sulla interpretazione
dei contratti;
-
cause, la cui definizione dipende da consulenza contabile,
comprendenti le controversie sul recesso, sulla liquidazione della quota e
sui trasferimenti delle partecipazioni societarie, nonché le
impugnazioni delle deliberazioni di approvazione del bilancio;
-
cause, infine, la cui definizione implica l’acquisizione di prove
costituende, comprendenti soprattutto i giudizi di responsabilità.
Una ragionevole
interpretazione della disciplina ordinaria consente che le cause del primo
tipo siano introitate per la decisione già alla prima udienza di
trattazione di cui all’art. 183 c.p.c., qualora non si ritenga,
invece, ai sensi dell’art. 80 bis disp. att. c.p.c., che ciò
possa avvenire anche alla udienza di prima comparizione di cui
all’art. 180 c.p.c.; che, nella medesima
occasione, nelle cause del secondo tipo, sia disposta la consulenza
tecnica. Quelle del terzo tipo debbono, invece, necessariamente percorrere
l’intera strada che passa dalla udienza di prima comparizione,
alla prima udienza di trattazione fino alle udienze istruttorie.
Il confronto,
comunque, non si estende alla attività istruttoria, perché
il nuovo modello processuale ha ridisegnato soltanto la fase introduttiva,
diretta alla definizione del thema decidendum e del thema
probandum; i tempi dei modelli processuali possono essere utilmente
paragonati soltanto fino alla litiscontestatio.
Il confronto,
inoltre, va eseguito in base al testo delle disposizioni, prescindendo da
fenomeni di malcostume giudiziario ovvero dalla utilizzazione di prassi
non virtuose. In base al monitoraggio previsto dall’art. 42 del decreto,
infatti, soltanto in occasione dell’inaugurazione dell’anno
giudiziario del 2005, i dati acquisiti consentiranno di verificare
l’effettivo funzionamento del nuovo modello.
Nella analisi
della nuova disciplina, pertanto, è utile tenere presente che le
controversie societarie e finanziarie meramente documentali o in puro
diritto possono essere decise nella prima udienza di trattazione di
cui all’art. 183 c.p.c.; in quelle che dipendono da accertamenti
tecnici, la consulenza può essere disposta nella stessa udienza;
quelle che richiedono prove costituende devono arrivare alla udienza
prevista dall’art. 184 c.p.c. perché possa essere valutata
l’ammissibilità e la rilevanza delle prove.
7.- Ai
sensi dell’art. 2 del decreto, l’atto introduttivo ha la forma della
citazione di cui all’art. 163 c.p.c.
Alla
notificazione di tale atto, pertanto, restano collegati gli effetti
processuali e sostanziali, quali la litispendenza, la prevenzione,
l’interruzione e la sospensione della prescrizione, l’impedimento
della decadenza e così via.
In mancanza di
qualsivoglia attività dell’ufficio giudiziario, diversa dalla
custodia degli atti e dei documenti, fino alla presentazione
dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8, appare
corretto negare che la notificazione della citazione coincida anche con il
dies a quo computare il termine di ragionevole durata del processo
ai sensi dell’art. 2 della l. 24 marzo 2001, n. 89, sull’equa
riparazione. Fino alla presentazione dell’istanza di fissazione
dell’udienza gli eventuali ritardi sarebbero imputabili esclusivamente
alle parti.
Qualora, peraltro,
il nuovo modello processuale offrisse il facile destro a ingiustificate
tattiche dilatorie, potrebbe dubitarsi della legittimità delle
specifiche disposizioni che ne sono la causa, in riferimento al diritto
alla ragionevole durata del processo ai sensi dell’art. 111, co. 2°,
Cost.: la norma costituzionale, infatti, collega il diritto alla
ragionevole durata alla legge, che dovrebbe, appunto, assicurarla.
Il diritto al risarcimento del danno per violazione della ragionevole
durata ai sensi dell’art. 2 della l. 24 marzo 2001, n. 89, nonché
ai sensi dell’art. 6 della Convenzione sui diritti dell’uomo,
ratificata con la legge 4 agosto 1955, n. 848, invece, è collegato
a una condotta, anche e soprattutto omissiva, della amministrazione.
Rispetto al
modello ordinario dell’atto di citazione, è esclusa
l’indicazione dei requisiti di cui al n. 7 della disposizione
codicistica ed è aggiunta la necessità dell’indicazione
del numero di fax o dell’indirizzo di posta elettronica dell’attore,
nonché «la fissazione di termine al convenuto, non inferiore a sessanta
giorni dalla notificazione della citazione, per la notifica al difensore
dell’attore della comparsa di risposta».
Tali requisiti,
però, non sono previsti a pena di invalidità dell’atto.
Per quanto
riguarda il termine per rispondere, lo stesso art. 2 stabilisce che, nei
casi di omissione della indicazione o di insufficienza, il termine per
rispondere è comunque di sessanta giorni.
In mancanza
dell’indicazione del numero di fax o dell’indirizzo di posta
elettronica, sembra ragionevole ritenere che le risposte dovranno essere
notificate nelle forme ordinarie, in deroga a quanto previsto dal
successivo art. 17, co. 1°, lett. a) e b), mentre appaiono
comunque possibili le comunicazioni ai sensi della lett. c), cioè
mediante «scambio diretto tra difensori attestato da sottoscrizione
per ricevuta sull’originale, apposta anche da parte di collaboratore o
addetto allo studio». In mancanza non solo dell’indicazione del
numero di fax o dell’indirizzo di posta elettronica, ma anche della
elezione di domicilio, gli atti dovranno essere indirizzati alla
cancelleria soltanto qualora il difensore non abbia un domicilio nella
circoscrizione del tribunale, ai sensi dell’art. 82 r.d. 22 gennaio
1934, n. 37 .
Non essendo
previsti ed essendo anzi espressamente esclusi, non sono requisiti di
validità dell’atto l’indicazione dell’udienza, i termini di
comparizione e l’avvertimento di cui all’art. 163, n. 7, c.p.c. Ai
sensi dell’art. 164, co. 1° e 3°, c.p.c. sono, invece, comunque
necessarie, ai fini della validità dell’atto, l’indicazione del
tribunale, delle parti, la determinazione dell’oggetto e l’esposizione
dei fatti.
Gli effetti della
nullità della citazione, tuttavia, non sono considerati dalla nuova
normativa. Questa, come si vedrà, regola espressamente, all’art.
12, co. 7°, le conseguenze della nullità della notificazione della
citazione, al co. 6°, quelle dei difetti di rappresentanza, di assistenza
e di autorizzazione, al co. 8°, quelle della mancata integrazione del
contraddittorio. In generale, l’art. 13, co. 5°, consente al giudice di
«rimettere in termini la parte che da irregolarità
procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa».
Nell’ambito del
nuovo modello processuale, trova conferma l’idea per la quale la
disciplina della nullità dell’atto di citazione, soprattutto in
riferimento ai vizi inerenti la editio actionis, non costituisce
tanto una sanzione per l’attore, quanto un corollario del principio per
il quale l’obiettivo del processo è la decisione sul merito.
In mancanza dei meccanismi di sanatoria previsti dall’art. 164 c.p.c.,
infatti, il rischio al quale va incontro l’autore di un atto di
citazione dall’oggetto indeterminato o privo della esposizione dei fatti
è la soccombenza nel merito.
Nel nuovo contesto
normativo, al cospetto di una citazione nulla per indeterminatezza
dell’oggetto o carente nella esposizione dei fatti, la strategia più
utile al convenuto, infatti, sembra essere quella di chiedere subito la
fissazione dell’udienza, vincolando l’attore alla sua incompleta
prospettazione.
Sennonché,
la mancata previsione delle conseguenze della nullità dell’atto
di citazione non esclude affatto l’applicabilità, con i necessari
adeguamenti, dell’art. 164 c.p.c. e dei conseguenti meccanismi di
sanatoria.
Ne consegue che il
giudice d’ufficio potrà comunque rilevare la nullità della
citazione se, nella contumacia del convenuto, è omesso o risulta
assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2)
dell’art. 163, ai sensi dell’art. 164, co. 1°, c.p.c., ovvero, anche
in caso di costituzione del convenuto, se è omesso o risulta
assolutamente incerto l’oggetto della domanda o se manca l’esposizione
dei fatti, ai sensi del successivo co. 4°.
In base col
combinato disposto dell’art. 164, co. 2°, c.p.c. e dell’art. 13, co.
5°, del decreto, nei primi due casi, il processo regredirà alla
fase iniziale, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali
dell’atto introduttivo.
Nei casi di nullità
per vizi inerenti l’editio actionis, la regressione del processo,
conseguente alla rimessione in termini ai sensi dell’art. 13, co. 5°,
dipenderà dal mancato realizzarsi medio tempore di
fattispecie estintive del diritto dedotto in giudizio: basti pensare, ad
esempio, alla nullità della citazione di impugnazione di una
deliberazione; se sono decorsi i termini per impugnare e, quindi, è
maturata la decadenza, la rinnovazione e la rimessione in termini si
rivelano superflue; la domanda può essere rigettata nel merito.
Nelle azioni di risarcimento danni per responsabilità
extracontrattuale soggette a termini brevi di prescrizione, la strategia
difensiva del convenuto dovrà fare i conti non solo con il
maturarsi della fattispecie estintiva, ma anche con la sostanziale assenza
di preclusioni fino a quando non sia presentata la istanza di fissazione
d’udienza di cui all’art. 8 del decreto: l’attore potrebbe, infatti,
integrare la domanda, aggiungendo l’indicazione di fatti omessa
nell’atto di citazione, ma una troppo tempestiva istanza di fissazione
d’udienza ne consentirebbe la rinnovazione prima che sia maturata la
prescrizione.
8.- Nei
dieci giorni successivi alla notificazione della citazione ovvero,
prescindendo dalla ipotesi in cui sia chiesta la abbreviazione dei
termini, in caso di pluralità di convenuti, nei dieci giorni
successivi all’ultima notificazione, l’attore ha l’onere di
costituirsi in giudizio negli stessi modi e nelle stesse forme previsti
dall’art. 165 c.p.c., depositando in cancelleria la copia della
citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
Per effetto di una
modifica dello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei
ministri il 30 settembre 2002, il testo definitivo prevede che il
cancelliere formi il fascicolo d’ufficio allorché si costituisca
in giudizio la parte più diligente.
Tale
correzione fornisce una giustificazione per il pagamento del contributo
unificato ai sensi dell’art. 9 d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115;
altrimenti, in mancanza di qualsivoglia attività dell’ufficio
giudiziario in questa fase, il versamento sarebbe stato privo di causa.
Grazie alla modificazione del testo, invece, il contributo unificato,
almeno fino alla fissazione dell’udienza, costituisce il corrispettivo
della custodia degli atti e dei documenti.
Sennonché,
nel regolamento sui registri di cancelleria approvato con d.m. 27 marzo
2000, n. 264, non v’è traccia di registri per cause non collegate
alla attività di un magistrato. Trattandosi di norme di produzione
secondaria, la questione può essere risolta nel corso della lunga vacatio
legis, integrando la previsione dell’art. 13, n. 1, del menzionato
decreto: le controversie regolate dal nuovo modello processuale, infatti,
sono indubbiamente «cause ordinarie»; ciò che le distingue
dalle altre è che, fino alla presentazione dell’istanza di
fissazione dell’udienza, non sono destinate ad essere assegnate ad alcun
magistrato; sono pendenti ma non rilevano per l’ufficio.
L’esperienza
insegna che anche tali profili, apparentemente di poco momento, assumono
rilevanza in riferimento al funzionamento della giustizia, che può
incepparsi anche per la insufficiente organizzazione dei servizi di
cancelleria.
9.-
L’art. 4 corrisponde
all’art. 167 c.p.c. con alcune significative differenze.
Non
è prevista alcuna decadenza, né per la proposizione delle
domande riconvenzionali, delle quali, peraltro, è limitato
l’oggetto, né per la chiamata di terzi. Come all’attore, anche
al convenuto si chiede di indicare il numero di fax o l’indirizzo di
posta elettronica: le conseguenze della omissione saranno quelle prima
indicate.
Nell’atto,
il convenuto ha l’onere di fissare un termine all’attore per
rispondere non inferiore a trenta giorni, ma non superiore a sessanta, in
caso di pluralità di convenuti. In mancanza o in caso di
insufficienza del termine minimo, prevale il termine legale.
L’inosservanza del termine massimo «può essere eccepita anche
dagli altri convenuti»; il che sembra significare che possa eccepirla
l’attore.
Non
sono chiare le ragioni della utilizzazione di una diversa formula verbale
per il termine minimo e per il termine massimo: nell’un caso, è
previsto un adeguamento automatico, nel secondo una eccezione.
Nonostante ciò, appare ragionevole ritenere che, senza proporre
alcuna eccezione, né tantomeno coinvolgere il giudice,
l’attore possa comunque rispondere anche prima della decorrenza del
maggior termine fissatogli.
In
base al principio di tassatività dei termini perentorî, ai
sensi dell’art. 152, co. 2°, c.p.c., ed a quello di tassatività
delle nullità, ai sensi dell’art. 156, co. 1°, c.p.c.,
l’elenco di quanto il convenuto deve indicare nella comparsa ha
il valore di una mera esortazione, perché se il requisito non
è espressamente previsto a pena di nullità o se non è
espressamente comminata una decadenza, la nuova domanda, l’eccezione, la
mera difesa o la richiesta istruttoria potranno essere proposte anche in
prosieguo di giudizio.
Nell’ambito
del nuovo modello processuale, tuttavia, il convenuto che non provveda
tempestivamente alla proposizione della domanda riconvenzionale, alla
chiamata di terzi, alla proposizione delle eccezioni, delle mere difese o
delle richieste istruttorie, si espone al rischio che l’attore presenti
immediatamente l’istanza di fissazione d’udienza, facendo scattare le
preclusioni previste dall’art. 10.
Come
si rileva nel brano sopra citato della Relazione allo Schema di legge
delega per la riforma del codice di rito, in funzione del quale la
disciplina era stata elaborata, «si
tratta, in sostanza di un meccanismo che fa leva sulla responsabile
valutazione dei difensori e che stimola alla completezza degli scritti
difensivi – senza rigidamente imporla ab
externo, come le attuali preclusioni».
Qualora, però, non sia
tempestivamente presentata l’istanza di fissazione d’udienza, la
mancata comminatoria di qualsivoglia decadenza consente al convenuto di
svolgere ogni attività difensiva anche in prosieguo di giudizio.
La comparsa di
risposta, con la procura al difensore e i documenti offerti in
comunicazione, deve essere depositata in cancelleria nei dieci giorni
successivi alla notificazione dell’atto all’attore, che, come si
è rilevato, va eseguita nel termine di sessanta giorni dalla
ricezione della citazione ovvero, in caso di pluralità di
convenuti, in quello di sessanta giorni dalla costituzione dell’attore.
Ai sensi del co. 2°
dell’art. 5, peraltro, il convenuto, qualora non abbia proposto domande
riconvenzionali, non abbia chiamato terzi e non abbia documenti da
esibire, può anche costituirsi nei dieci giorni successivi alla
notificazione della istanza di fissazione d’udienza di cui all’art. 8.
La disposizione, a
ben vedere, corrisponde a quanto previsto dall’art. 171, co. 2°,
c.p.c.: è ribadita la regola generale per la quale il convenuto che
intenda limitarsi alle mere difese può costituirsi anche
all’udienza.
10.-
L’attore, qualora non intenda presentare l’istanza di fissazione
d’udienza, ricevuta la comparsa di risposta, può notificare e,
quindi depositare in cancelleria, ai sensi dell’art. 6, una «memoria
di replica».
Lo
stesso articolo indica il contenuto di tale atto, riproducendo, in parte,
le previsioni dell’art. 183, co. 4° e 5°, c.p.c.; l’attore, infatti,
«può: a) precisare o modificare le domande e le conclusioni già
proposte; b) proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza
della domanda riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto; c)
dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell’articolo 106
c.p.c., se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto; d)
depositare nuovi documenti in cancelleria, ovvero formulare nuove
richieste istruttorie».
Nel
terzo capoverso è stabilito che l’attore deve fissare al
convenuto un termine non inferiore a venti giorni per rispondere, ovvero
non inferiore a trenta se, avvalendosi della facoltà prevista dalla
lett. b), ha proposto nuove domande.
La
mancata comminatoria di espressa decadenza per la mutatio libelli,
ovvero per la proposizione di nuove domande, per la emendatio libelli,
ovvero per la precisazione e per la modificazione delle domande già
proposte, per la chiamata di terzi, per il deposito di nuovi
documenti e per la proposizione di nuove richieste istruttorie
consente l’esercizio di tali facoltà anche in prosieguo di
giudizio, salvo, comunque, il rischio che il convenuto presenti
l’istanza di fissazione d’udienza, ai sensi dell’art. 8, co. 2°,
precludendo così lo svolgimento di ogni ulteriore attività.
Sennonché,
con scarsa coerenza rispetto al complessivo impianto processuale, il
secondo periodo del quinto capoverso dell’art. 13 sancisce «l’inammissibilità
delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, delle allegazioni, delle
istanze istruttorie proposte, nonché dei documenti depositati (…)
dall’attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda
riconvenzionale».
Qualora,
pertanto, la «memoria di replica» dell’attore segua la
proposizione di domanda riconvenzionale da parte del convenuto, tale atto
è l’ultima occasione per la deduzione di fatti estintivi,
modificativi impeditivi, per la formulazione di richieste istruttorie e
per il deposito di nuovi documenti.
Appare,
pertanto, corretto negare che la nuova disciplina rifiuti la rigida imposizione ab externo delle preclusioni. Queste sono diversamente articolate, sono
subordinate alla eccezione di parte e non sono affidate al rilievo
d’ufficio. Sono tuttavia previste. E non sono affatto differite al
momento della presentazione dell’istanza di fissazione d’udienza.
L’ultimo momento per l’attore coincide con la «memoria di
replica» di cui all’art. 6; per il convenuto con la «seconda
memoria difensiva» di cui all’art. 7.
Ai
sensi del richiamato art. 13, co. 5°, secondo
periodo, infatti, sono anche inammissibili le eccezioni non
rilevabili d’ufficio, le allegazioni, le istanze istruttorie proposte
dal convenuto dopo la «seconda memoria difensiva», al pari del
deposito di documenti dopo tale momento.
Prescindendo
da ogni rilievo sulla coerenza sistematica dell’impianto in riferimento
alle enunciazioni con le quali è stato presentato, il congegno
sembra dar luogo a tre contraddizioni delle quali occorre dar conto.
In
primo luogo, in base alla lettera della disciplina, le preclusioni
scattano per l’attore, dopo la notificazione della «memoria di
replica» di cui all’art. 6 soltanto nel caso in cui il convenuto,
nella comparsa di risposta, abbia proposto domanda riconvenzionale. In
mancanza, esse operano soltanto in danno del convenuto dopo la «seconda
memoria difensiva» di cui all’art. 7. Tale disparità di
trattamento non sembra aver nulla a che fare con il principio di
eventualità,
che giustifica, invece, un diverso trattamento per l’attore e per il
convenuto in riferimento ai primi scritti difensivi.
In
secondo luogo, oggetto delle preclusioni, tanto per l’attore, quanto per
il convenuto, dopo la «memoria di replica» e la «seconda
memoria difensiva», sono le eccezioni non rilevabili d’ufficio, le
allegazioni, le istanze istruttorie e il deposito di documenti. Non
è, invece, preclusa la proposizione di nuove domande, che sono
qualcosa di più delle eccezioni e delle istanze istruttorie.
Occorre un certo sforzo interpretativo per comprendere le nuove domande,
per le quali non è prevista alcuna decadenza, neppure subordinata
alla tempestiva eccezione di parte, nella nozione di allegazioni.
Ci si può riuscire e probabilmente è una strada che merita
di essere percorsa. Ma è uno sforzo che gli interpreti e gli
operatori avrebbero probabilmente gradito risparmiarsi.
In
terzo luogo, appare ragionevole chiedersi quale funzione abbiano l’«ulteriore
replica dell’attore» di cui alla prima parte dell’art. 7, co. 2°,
la «memoria di controreplica» del convenuto di cui alla seconda
parte dello stesso articolo, le «ulteriori memorie» dell’attore
e del convenuto, ai sensi dell’art. 7, co. 3°.
Ciascuna
parte, infatti, può, ai sensi dell’art. 8, presentare, nei
quindici giorni successivi alla notifica dell’atto al quale non intende
replicare, l’istanza di fissazione d’udienza, precludendo all’altra
ogni ulteriore possibilità di allegazione di merito ed istruttoria.
Ciascuna parte, tuttavia, può replicare all’altra fino a un
termine massimo di ottanta giorni dalla notifica della «memoria di
controreplica», entro termini che passano da venti, a quindici, fino
a otto giorni dalla ricezione dell’atto dell’altra. Ciascuna parte,
però, può eccepire la decadenza dalla facoltà
dell’altra di proporre eccezioni, istanze istruttorie e di depositare
documenti.
Appare
ragionevole chiedersi quali esigenze difensive possano soddisfare l’«ulteriore
replica», la «memoria di controreplica» e le «ulteriori
memorie» menzionate nell’art. 7, co. 2° e 3°: esse certamente
presuppongono che non sia stata presentata l’istanza di fissazione
d’udienza, ma non implicano il mancato rilievo dell’eccezione di
decadenza dalla proposizione di nuove eccezioni e di nuove istanze
istruttorie, prescindendo dalla proponibilità di nuove domande.
Qualora
l’eccezione di decadenza sia stata tempestivamente proposta, le parti
potrebbero continuare a scambiarsi atti, discettando in puro diritto,
nella vana speranza di persuadere l’altra. Qualora, invece, non rilevino
la decadenza, la reciproca ostinazione a scambiarsi atti difensivi appare
priva di ogni giustificazione.
11.-
A ben guardare, sul piano
operativo, il rilievo pratico della complessa struttura del nuovo modello
di processo ordinario sembra ridursi alla duplicazione degli atti
introduttivi.
La
nuova disciplina, infatti, prevede che l’attore, oltre alla citazione,
possa
-
ai sensi dell’art. 6, notificare e depositare in cancelleria, nel
termine di trenta o sessanta giorni dalla ricezione della comparsa di
risposta, un atto definito «memoria di replica»;
-
ai sensi della prima parte dell’art. 7, co. 2°, notificare, nel
termine di sedici giorni dalla ricezione dell’atto definito «seconda
memoria difensiva», l’«ulteriore replica»;
-
ai sensi dell’art. 7, co. 3°, ancora, notificare, nel termine di
otto giorni dalla ricezione della «memoria di controreplica», una
«ulteriore memoria», e così via fino a un massimo di
ottanta giorni;
che, a sua volta, il
convenuto, oltre la comparsa di risposta, possa
-
ai sensi dell’art. 7, co. 1°, notificare, nel termine di venti o
di trenta giorni dalla ricezione della «memoria di replica», a
seconda che con quest’atto siano o no state proposte nuove domande, la
«seconda memoria difensiva»;
-
ai sensi della seconda parte dell’art. 7, co. 2°, notificare,
nel termine di sedici giorni dalla ricezione della «ulteriore replica»,
un atto definito «memoria di controreplica»;
-
e, ai sensi dell’art. 7, co. 3°, ancora, notificare, nel termine
di otto giorni dalla ricezione della «ulteriore memoria dell’attore»,
«ulteriori memorie», e così via fino a un massimo di
ottanta giorni.
Sennonché,
come si è posto in evidenza, ai sensi dell’art. 13, co. 5°, con
la «memoria di replica dell’attore» e con la «seconda
memoria difensiva» del convenuto, scattano le preclusioni, legali ma
subordinate alla tempestiva eccezione di parte, per ogni successiva
allegazione di merito o istruttoria. Ne consegue che, indipendentemente
dalla possibilità che sia presentata l’istanza di fissazione
dell’udienza, appare improbabile la utilizzazione dei successivi atti.
Se
tale valutazione è corretta, il puzzle del nuovo rito si
riduce alla duplicazione degli atti introduttivi: in luogo dell’udienza
di prima comparizione di cui all’art. 180 c.p.c., e delle memorie
integrative in tale occasione autorizzate dal giudice, nel processo
applicabile alle controversie societarie e finanziarie, alle parti
è concessa la possibilità di integrare direttamente con
successive memorie gli atti introduttivi.
La
pratica applicazione indicherà se tale previsione sia corretta, se
le parti anticiperanno la fissazione dell’udienza, impedendo all’altra
anche la presentazione della seconda memoria (id est: la «memoria
di replica dell’attore» e la «seconda memoria difensiva»),
o se preferiranno utilizzare tutta la serie di atti sopra elencati.
Occorre,
peraltro, anche considerare che la tipologia delle controversie
assoggettate al nuovo rito implica, in base all’id quod plerumque
accidit, la richiesta di provvedimenti cautelari o anticipatorî:
nelle impugnazioni delle deliberazioni, è fisiologico che si chieda
la sospensione dell’atto impugnato e non vi è spazio, in
relazione ai termini di decadenza, per la proposizione di nuove domande da
parte dell’attore; nei giudizi di responsabilità, è anche
fisiologica la richiesta di sequestro conservativo; in quelli sulla
appartenenza delle partecipazioni societarie e sui patti parasociali,
è frequente che si chieda la sostituzione degli amministratori o il
sequestro giudiziario delle partecipazioni controverse.
In
queste ipotesi, che non sembra costituiscano l’eccezione nell’ambito
del contenzioso considerato, il complesso iter appena descritto
è destinato ad essere sostituito da quello di cui all’art. 24 del
decreto, con attribuzione al giudice, signore assoluto del procedimento,
di ogni potere di direzione del medesimo, in assenza di regole
predeterminate, anche in ordine alla forma del rito.
Non
appare, quindi, infondato il sospetto che il nuovo modello processuale, più
che agli operatori, sia destinato a fornire un’occasione di dibattito
accademico.
12.-
In questa prospettiva, può essere affrontata la disciplina
della fissazione dell’udienza.
Ai
sensi dell’art. 8, co. 1° e 4°, l’istanza di fissazione
dell’udienza può essere presentata, dall’attore, nel termine di
quindici giorni dalla notifica della comparsa di risposta ovvero dal
termine di costituzione del convenuto, dalla notifica della comparsa di
risposta del terzo chiamato dal convenuto ovvero dal termine di
costituzione del terzo chiamato, dalla notifica dello scritto difensivo al
quale non intende replicare, dalla scadenza del termine per il deposito
della «controreplica»; dalla scadenza del termine di ottanta
giorni per le ulteriori repliche. Può essere presentata dal
convenuto, ai sensi dello stesso art. 8, co. 2° e 4°, nello stesso
termine, decorrente dalla costituzione in giudizio o dalla notifica dello
scritto difensivo al quale non intende replicare; qualora abbia proposto
domanda riconvenzionali o eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla
notifica della «memoria di replica» dell’attore ovvero dalla
scadenza del termine per la notifica di tale atto; qualora abbia chiamato
terzi in causa, dalla notifica della comparsa di risposta del terzo ovvero
dal termine di costituzione, dalla scadenza del termine di ottanta giorni
per le ulteriori repliche. Analoga disciplina opera per il terzo chiamato.
Appare,
quindi, garantito in ogni caso il contraddittorio; la proposizione di una
domanda o di una eccezione, non rilevabile d’ufficio, lascia comunque
all’altra parte la possibilità della replica: ciò vale per
l’attore, che non può chiedere la fissazione d’udienza prima
che sia decorso il termine per la notifica della comparsa di risposta
ovvero per la costituzione del convenuto; vale per il convenuto, che,
allorché abbia proposto domande riconvenzionali o eccezioni non
rilevabili ex officio, non può chiederla prima che sia
decorso il termine per rispondergli; e vale anche nei rapporti tra le
parti originarie e i terzi chiamati.
E’
anche prevista dall’art. 11 la possibilità della presentazione
congiunta della istanza.
In
ogni caso, è richiesta la precisazione delle conclusioni. In
mancanza, si intendono formulate le
conclusioni di cui al primo atto difensivo dell'istante. Le parti hanno
anche la facoltà di indicare le condizioni per la conciliazione.
Nei
dieci giorni successivi all’ultima notificazione dell’istanza, questa
va depositata in cancelleria. Ai sensi dell’art. 10, co. 1°, nello
stesso termine, anche le altre parti sono tenute a «depositare in
cancelleria una nota contenente la definitiva
formulazione delle istanze istruttorie
e delle conclusioni di rito e di merito già proposte, esclusa ogni loro modificazione».
Notificata
l’istanza, come nei processi di diritto comune, «nil
innovetur» e ogni innovazione è un attentato da respingere
«sine libello ex puro et mero
officio judicis».
13.-
Depositata l’istanza dalla parte più diligente, nei tredici
giorni successivi, ai sensi dell’art. 12, «il cancelliere forma il
fascicolo (…) contenente tutti gli atti e documenti depositati dalle
parti e lo presenta senza indugio al Presidente».
Sennonché,
il fascicolo dovrebbe essere stato già formato al momento della
costituzione della parte più diligente, ai sensi dell’art. 3, co.
1°, frutto dei tardivi aggiustamenti, evidentemente non coordinati con
l’intero testo.
Il
termine, poi, di tredici giorni è il risultato della somma di dieci
più tre, perché la disposizione appena citata, al fine di
consentire alle altre parti di depositare le proprie conclusioni, impone
il decorso di un primo termine di dieci giorni, dopo i quali, «nei tre
giorni successivi», il cancelliere è tenuto a presentare il
fascicolo al presidente del tribunale. Nei due giorni ancora successivi,
quest’ultimo dovrebbe designare il relatore, il quale, a sua volta,
dispone di cinquanta giorni, prorogabili ai sensi dell’art. 154 c.p.c.,
per sottoscrivere e depositare il decreto di fissazione
d’udienza, da tenersi non prima di dieci e non oltre trenta giorni dal
deposito del provvedimento.
Secondo
la previsione legislativa, dunque, un centinaio di giorni separa la
notifica dell’istanza dalla udienza. Questi termini si aggiungono a
quelli fissati alle parti per lo scambio delle memorie preparatorie, cioè
a oltre duecento (60 + 30 o 60 + 20 o 30 + 16 + 16 + 80) giorni. Inoltre,
mentre questi ultimi sono perentorî, quelli per l’ufficio assumono
rilevanza esclusivamente a fini disciplinari o in riferimento all’art. 2
l. 13 aprile 1988, n. 117, sulla responsabilità
civile dei magistrati.
Dalla
notifica della citazione alla prima udienza, che, come si auspicava per il
processo del lavoro trenta anni addietro, dovrebbe tendenzialmente essere
unica e condurre alla immediata decisione della causa, la nuova disciplina
prevede circa trecento giorni. Se si considera che buona parte del
contenzioso societario e finanziario, in base alla tipologia delle
controversie, si presta ad essere definito alla prima udienza di
trattazione di cui all’art. 183 c.p.c., i dubbi sull’eccesso di
delega possono ritenersi anche più che non manifestamente
infondati, ai sensi dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87. Secondo la
legge delega, infatti, il compito del legislatore delegato avrebbe dovuto
essere quello di realizzare «la concentrazione del procedimento e la
riduzione dei termini processuali».
Prescindendo
da tale profilo, appare meritevole di segnalazione che la lettera della
legge omette alcuni passaggi del percorso dal deposito dell’istanza alla
udienza.
L’art.
12, co. 2°, sembra prescindere dalla struttura e dalla organizzazione
degli uffici giudiziari: la lettera della norma, infatti, attribuisce al
presidente del tribunale il compito di designare direttamente il relatore.
Ciò può avvenire nei tribunali esigui che affollano
la geografia giudiziaria: soltanto in tali uffici, il presidente del
tribunale può essere anche presidente dell’unico collegio.
Appare, tuttavia, ragionevole presumere che le controversie societarie e
finanziarie non saranno frequenti nei tribunali di tale specie. Negli
uffici di medie e grandi dimensioni, invece, non solo esistono le sezioni,
ma all’interno di queste possono formarsi più collegi. La
previsione legislativa, quindi, va integrata, in conformità con
quanto stabilito dall’art. 168 bis c.p.c., nel senso che, in base
ai criterî tabellari, il presidente del tribunale assegnerà
la causa ad una sezione, il presidente di questa designerà il
collegio e il presidente del collegio designerà il relatore.
Né
appare possibile una interpretazione letterale della disposizione. Analoga
previsione, infatti, è contenuta nell’art. 669 ter, ult.
cpv. c.p.c.: questo, tuttavia, si riferisce a procedimenti affidati alla
decisione monocratica, quale il cautelare ante causam; può
ritenersi, inoltre, che la diretta designazione da parte del presidente
risponda alle esigenze di celerità del procedimento; nonostante ciò,
come è noto, nella maggior parte degli uffici, anche i procedimenti
cautelari sono assegnati secondo l’iter previsto dall’art. 168 bis
c.p.c.
Nei
casi previsti dall’art. 12 del decreto, invece, si tratta di
controversie attribuite alla decisione collegiale, cosicché il
funzionamento del collegio e la distribuzione del lavoro al suo interno
non possono che essere determinati dal presidente dello stesso.
14.-
Una delle novità più significative della nuova
disciplina, alla quale è attribuita un’efficacia deflattiva,
consiste nel decreto di fissazione d’udienza, che è ben più
di un mero provvedimento ordinatorio.
Con
tale provvedimento, infatti, ai sensi dell’art. 12, co. 3°, il giudice relatore
designato non solo fissa
l’udienza collegiale ed il termine per il deposito di memorie
conclusionali e, qualora lo ritenga opportuno, dispone la comparizione
personale delle parti, ma è
tenuto ad indicare le questioni, di rito e di merito, rilevabili
d’ufficio, ad ammettere i mezzi di prova ed eventualmente il giuramento suppletorio.
La
disposizione non specifica se, per quanto riguarda l’ammissione dei
mezzi istruttorî, il decreto sia immediatamente esecutivo.
Certamente non lo è per le prove costituende, da assumere alla
udienza, innanzi al collegio o, per delega di questo, dallo stesso giudice
relatore. Appare, però, legittimo chiedersi se sia esecutivo
in riferimento alla acquisizione di prove precostituite: basti pensare ad
un ordine di esibizione, chiesto dalle parti o disposto d’ufficio, ai
sensi degli artt. 210 o 213 c.p.c. La soluzione, peraltro, dipende dalla
definizione dei rapporti tra collegio e giudice relatore, che si
manifesta particolarmente complessa.
Il
giudice relatore, con lo stesso provvedimento, ai sensi dell’art.
13, co. 5°, «rimette in termini la parte che da irregolarità
procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa».
Se rileva la nullità della notificazione della citazione non sanata
dalla costituzione del convenuto, ai sensi degli artt. 12, co. 7°, 13,
co. 5°, e 291 c.p.c., assegna il termine di sessanta giorni per la
rinnovazione e rimette in termini il convenuto. Sebbene l’ipotesi non
sia espressamente considerata, può ritenersi che, anche se rileva
la nullità della citazione o della comparsa di risposta, ai sensi
del combinato disposto degli artt. 13, co. 5°, 164, co. 5°, e 167, co. 2°,
c.p.c., debba comunque disporne la rinnovazione e rimettere in termini la
parte che abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa. Se
rileva un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, ai sensi
degli artt. 12, co. 6° e 182 c.p.c., assegna un termine da trenta a
sessanta giorni per la regolarizzazione, rimette in termini la parte che
abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa e fissa comunque
l’udienza. Se rileva la non integrità del contraddittorio o se
ritiene opportuno l’intervento di terzi, ai sensi degli artt. 12, co. 8°,
102 o 107 c.p.c., ne ordina la citazione, assegna un termine di trenta
giorni per la notificazione, un successivo termine da quaranta a sessanta
giorni perché i litisconsorti necessari pretermessi o i terzi
intervenienti jussu judicis si costituiscano e si difendano, un
ulteriore termine perché le parti originarie rispondano e, quindi,
anche in questa ipotesi, l’udienza.
Per
effetto delle modifiche al testo dello schema di decreto legislativo
approvato dal Consiglio dei ministri il 30 settembre 2002,
l’interruzione e l’estinzione del processo, invece, sono dichiarate
dal giudice relatore con ordinanza, ai sensi, rispettivamente del 4°
e del 5° co. dello stesso art. 12: la prima è dichiarata «con
ordinanza non impugnabile», la seconda, convocate le parti, con
ordinanza reclamabile ai sensi dell’art. 308 c.p.c.
Il decreto di
fissazione d’udienza di cui all’art. 12, nella parte in cui impone al
giudice relatore la indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio e
la ammissione dei mezzi di prova, si presta a considerazioni di ordine
storico e sistematico, che esulano da una analisi a prima lettura.
Sarà anche
necessario verificare in che modo la norma troverà pratica
applicazione nei diversi uffici giudiziari. Si potrebbe anche pensare alla
elaborazione di modelli di decreto, come, in parte, è avvenuto per
le ordinanze di vendita immobiliare in seguito alla entrata in vigore
della legge 3 agosto 1998, n. 302.
In considerazione della possibilità di tipicizzare il contenzioso
regolato dalla nuova disciplina, l’obiettivo appare perseguibile, al
fine di disporre di modelli specificatamente funzionali alle esigenze
delle controversie per le quali è previsto. Il che, tuttavia,
presuppone, che il nuovo modello di processo ordinario di cognizione trovi
ampia e diffusa applicazione e non sia, invece, pressoché
totalmente soppiantato dal procedimento di cui all’art. 24, in
considerazione della fisiologica esigenza, nelle controversie regolate dal
nuovo rito, della tutela cautelare.
Prescindendo da
tali profili, che la lunga vacatio legis e la pratica applicazione
consentiranno di sviluppare, occorre rilevare che il giudice, al quale
è attribuito il compito di sottoscrivere e depositare
il decreto di fissazione d’udienza non è il giudice istruttore
di cui all’art. 175 c.p.c. Ai sensi dell’art. 1, co. 4°, infatti, il
nuovo modello processuale non è una variante del processo ordinario
di cognizione innanzi al tribunale di cui agli artt. 163 ss. c.p.c.;
è un rito speciale a cognizione piena, al quale si applicano «in
quanto compatibili» le disposizioni comuni. Il giudice, al quale
è attribuito il compito di sottoscrivere e depositare
il decreto di fissazione d’udienza è un giudice relatore,
componente il collegio; ad esso, ai sensi dell’art. 16, co. 4°, il
collegio può delegare l’assunzione dei mezzi di prova.
Come sopra si è posto in evidenza, inoltre, salvo le controversie
tra banche di cui alla lett. e), le altre sono riservate alla
decisione collegiale.
Può
ammettersi che il giudice relatore, in sostituzione del presidente
il collegio, emetta provvedimenti ordinatorî, quali la fissazione
dell’udienza, la assegnazione di termini alle parti; con qualche sforzo
sistematico, si potrebbe anche ammettere che provveda in ordine alle
eventuali irregolarità procedimentali; ma non secondari dubbi
suscita, in mancanza di una delega e di un potere di delega del collegio,
l’attribuzione al relatore del potere di indicare le questioni
rilevabili d’ufficio, di ammettere le prove e, addirittura, il
giuramento suppletorio.
Ai sensi
dell’art. 16, co. 4°, «esaurita la discussione, il tribunale -
id est: il collegio - conferma o revoca, in tutto o in parte, il
decreto con ordinanza». Fino a quel momento, però, poteri
decisorî che lo stesso decreto legislativo espressamente riserva al
collegio, sembrerebbero esercitati dal giudice relatore, in totale
assenza vuoi di una delega da parte del collegio, vuoi della previsione di
un potere di delega in capo a quest’ultimo.
16.- Prima
di analizzare lo svolgimento del processo innanzi al collegio, appare
opportuno dar conto delle possibili varianti al modello che
scolasticamente si presume fisiologico, cioè alla controversia tra
due parti che assolvano tempestivamente gli oneri di impulso processuale
ed esaminare, quindi, gli effetti della mancata o della tardiva
costituzione, la disciplina della estinzione del processo e quella degli
interventi volontari, avendo già accennato a quella degli
interventi coatti ad istanza di parte e jussu judicis.
16.A)-
Qualora né l’attore né il convenuto si siano costituiti
nei termini ad essi rispettivamente assegnati (id est: nei dieci
giorni successivi alla notificazione della citazione o della comparsa di
risposta), il processo si estingue, ai sensi dell’art. 8, co. 4°, se
nessuna parte notifica l’istanza di fissazione di udienza «nei
quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito della
memoria di controreplica del convenuto di cui all’articolo 7, co. 2°,
ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all’articolo 7, co. 3°».
In considerazione della struttura della fase introduttiva del nuovo
modello processuale, in deroga a quanto stabilito dagli artt. 171, co. 1°,
307, co. 1° e 2°, c.p.c., quindi, non è prevista la riassunzione
«entro un anno dalla scadenza del termine per la costituzione del
convenuto», ma la possibilità di costituirsi e di presentare
l’istanza di fissazione d’udienza nei termini di cui all’art. 8, co.
4°.
Questi termini,
come si è appena ricordato, sono «quindici giorni successivi
alla scadenza del termine per il deposito della memoria di controreplica
del convenuto», oppure, ai sensi del richiamato art. 7, co. 3°, il
«termine massimo di ottanta
giorni dalla notifica» della stessa «memoria
di controreplica». Nel caso di mancata costituzione di entrambe le
parti, è ovvio che il termine più lungo assorbe quello più
breve. Sennonché, il dies a quo del primo coincide con
quello «per il deposito della memoria di controreplica del convenuto»,
mentre l’art. 7, co. 2°, per tale atto, prevede la notifica e non anche
il deposito; d’altro canto il dies a quo del secondo coincide con
la «notifica» dello stesso atto, che, evidentemente, non può
essere avvenuta qualora nessuna parte si sia costituita.
Superando la
lettera della legge, si potrebbe sostenere che, anche nel silenzio di
questa, tutti gli atti debbono essere non solo notificati, nelle
forme alternativamente previste dall’art. 17, ma anche depositati
in cancelleria. Lo sforzo interpretativo, tuttavia, non appare idoneo a
fornire certezze, perché il termine per il deposito della controreplica
dipende a sua volta da quelli fissati negli atti precedenti; e questi sono
variabili; si andrebbe da un minimo di centodieci (60 della citazione + 30
della comparsa di risposta + 20 della «memoria di replica
dell’attore») ad un massimo di centocinquanta giorni (60 + 60 +
30).
Le stesse
difficoltà si manifestano in relazione al secondo termine. Anche
questo, infatti, ha un dies a quo variabile. Anche leggendo
l’art. 8, co. 4°, nel senso che il termine più lungo decorre
dalla scadenza di quello per la notifica della memoria di controreplica,
non si riuscirebbe ad individuare con certezza il dies a quo.
Una soluzione
radicale e tranchant consiste nel ritenere l’ipotesi regolata
dalla disciplina comune e, quindi, che ciascuna parte possa, non riassumere,
ma presentare l’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8
del decreto «entro un anno dalla scadenza del termine per la
costituzione del convenuto».
16.B)-
Qualora l’attore non si sia costituito, in base al combinato disposto
degli artt. 13, co. 1°, e 290 c.p.c., le sorti del processo dipendono
dalle richieste del convenuto tempestivamente costituitosi, il quale «può,
nella comparsa di risposta, eccepire l’estinzione del processo e
depositare istanza di fissazione dell’udienza» oppure procedere
«a norma dell’articolo 4, co. 2°».
A ben vedere, le
possibilità offerte al convenuto sono più di due: egli può
non costituirsi ed attendere il decorso del pur incerto termine per la
estinzione del processo; può costituirsi tempestivamente ed
eccepire l’estinzione e, a tale esclusivo fine, presentare l’istanza
di fissazione dell’udienza, nel qual caso è dubbio se sia
necessaria anche la comparsa di risposta, potendo depositare la procura
unitamente all’istanza con la quale eccepisce l’estinzione; qualora
proponga domande riconvenzionali, deve notificare la comparsa di risposta
all’attore, anche se contumace, ai sensi dell’art. 292, co. 2°,
c.p.c. ed attendere, ai sensi dell’art. 8, co. 2°, la eventuale «memoria
di replica» per presentare l’istanza di fissazione dell’udienza;
altrimenti, dopo aver depositato, non anche notificato, la comparsa di
risposta, può presentare l’istanza di fissazione d’udienza e
chiedere che la causa sia decisa nel merito.
16.C)-
Qualora il convenuto non notifichi nel termine assegnatogli la comparsa di
risposta, l’art. 13, co. 2°, consente all’attore di notificargli una
nuova memoria ovvero di chiedere la fissazione dell’udienza; «in
quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il
convenuto si sia tardivamente costituito, si intendono non contestati e il
tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa; se lo
ritiene opportuno, il giudice deferisce all’attore giuramento
suppletorio».
Nel silenzio della
legge delega sul punto e, quindi, in assenza di qualsivoglia indicazione
in tal senso vuoi del Governo, vuoi del Parlamento, il decreto legislativo
segna, sul punto, una radicale inversione di tendenza di una risalente
tradizione: basti ricordare gli argomenti da più parti utilizzati
contro la possibilità che l’ordinanza di cui all’art. 423, co.
2°, c.p.c. fosse pronunciata nei confronti del contumace, la espressa
esclusione di tale possibilità nell’art. 186 bis c.p.c. e
il dibattito sulle nozioni di «non contestazione».
Gli indicati
effetti della ficta confessio così introdotta
nell’ordinamento, peraltro, non sono collegati alla mancata o alla
tardiva costituzione in giudizio, ma alla mancata o alla tardiva notifica
della comparsa di risposta. In considerazione dei mezzi di comunicazione
previsti dall’art. 17 del decreto, appare ragionevole prevedere
l’insorgere di questioni relative alla prova della avvenuta ricezione
dell’atto da parte dell’attore. Si può prevedere che buone
regole di prudenza suggeriranno al convenuto di non avvalersi di tali
mezzi di comunicazione, al fine di acquisire certezza della tempestività
della notificazione della comparsa di risposta e scongiurare i rischi
della ficta confessio.
Sembra ovvio
segnalare che quest’ultima potrà essere ammessa soltanto qualora
non sia rilevata la nullità della notificazione della citazione o
di tale atto; nel qual caso, il convenuto contumace potrà essere
rimesso in termini, ai sensi degli artt. 13, co. 5°, 291 e 164 c.p.c.
Poiché, inoltre, oggetto della ficta confessio sono comunque
i fatti, non anche le regulae juris, appare anche ovvio ricordare
che essa non esonera il giudice dall’applicazione della legge e dalla
osservanza delle norme inderogabili.
16.D)-
Non è, infine, regolato il caso della tardiva costituzione
dell’attore, fonte di problemi anche in base alla normativa comune.
Nell’ambito del
nuovo modello processuale, tuttavia, il problema appare destinato ad
emergere in occasione della presentazione dell’istanza di fissazione
dell’udienza, in funzione di un’eventuale rimessione in termini ai
sensi dell’art. 13, co. 5°.
17.-
Proseguendo l’opera di coordinamento tra la nuova disciplina e
quella comune, al fine di verificare il possibile funzionamento del nuovo
processo commerciale, si può ritenere che questo si estingue
-
se né l’attore, né il convenuto si costituiscono
tempestivamente, né presentano istanza di fissazione di udienza
entro gli incerti termini indicati dall’art. 8, co. 4°, ovvero, ai
sensi degli artt. 171, co. 1°, e 307, co. 1° e 2° c.p.c., entro un anno
dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto;
-
l’attore non si costituisce nei termini e il convenuto,
costituitosi tempestivamente, eccepisce l’estinzione, ai sensi degli
artt. 13, co. 1°, e 290 c.p.c.;
-
nessuna delle parti, pur tempestivamente costituite, presenta
istanza di fissazione di udienza entro ottanta giorni dalla notifica della «memoria di
controreplica» del convenuto, ai sensi dell’art. 8, co. 4°;
-
nessuna delle parti compare all’udienza, né
riassume il giudizio entro un anno dalla cancellazione della causa dal
ruolo, ai sensi degli artt. 16,
co. 1°, 22, co. 1°, 181 e 309 c.p.c.;
-
l’attore non rinnova la citazione nulla, ai sensi dell’art.
307, co. 3°;
-
l’attore non rinnova la notifica della citazione, ai sensi
degli artt. 291, co. 3°,
e 307, co. 3°, c.p.c.;
-
nessuna delle parti prosegue o riassume il giudizio nei termini
perentori, ai sensi degli artt. 307, co. 3°, 50, co. 2°, 54, co. 4°,
297, 305, 353, co. 2°, 367, co. 2°, 368, co. 5°, 393 c.p.c., e nelle
altre ipotesi a queste assimilabili;
-
nessuna delle parti integra il contraddittorio nel termine
perentorio fissato dal giudice, ai sensi dell’art. 307, co. 3°, c.p.c.
Nei
casi di cui all’art. 8, co. 4° e 5°, cioè di irrituale (e,
quindi, in base alla lettera della legge, sembrerebbe anche di tardiva)
presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, l’inammissabilità,
nonché l’estinzione, in deroga all’art. 307, co. 4°, c.p.c.,
sembra possano essere rilevate anche d’ufficio dal presidente del
tribunale, «che, sentite le parti, provvede con decreto non
impugnabile»; la disposizione appare applicabile anche al presidente
della sezione ed a quello del collegio designato. Qualora, però, il
presidente (del tribunale, della sezione o del collegio) non rilevi la
inammissibilità o la tardività dell’istanza di fissazione
dell’udienza, sia designato il giudice relatore, il quale neppure
si accorga della irritualità dell’istanza, e si svolga
l’udienza collegiale «con la partecipazione di almeno una parte»,
rivive la regola generale che subordina la dichiarazione di estinzione
alla tempestiva eccezione della parte interessata.
Negli
stessi casi, nonché in quello di mancata o tardiva costituzione
dell’attore, qualora l’estinzione sia rilevata dal giudice relatore
o sia eccepita dalla parte interessata, ai sensi dell’art. 12, co. 5°,
l’estinzione è dichiarata dallo stesso giudice relatore
con ordinanza reclamabile ai sensi dell’art. 308 c.p.c., «convocate
le parti costituite».
Appare ragionevole ritenere che l’estinzione possa essere dichiarata
ancora dallo stesso giudice relatore, qualora, nei termini
all’uopo dal medesimo fissati, l’attore non rinnovi la notificazione
della citazione, non la integri, non siano regolarizzati i difetti di
rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, nonché in tutte
le ipotesi nelle quali la fattispecie estintiva si sia perfezionata
innanzi a lui. Appare anche ragionevole ritenere che il giudice relatore
debba, in ogni caso, dichiarare l’estinzione con ordinanza
reclamabile ai sensi dell’art. 308 c.p.c., «convocate
le parti costituite».
Qualora la fattispecie estintiva si
perfezioni all’udienza, tendenzialmente unica ma suscettibile di essere
reiterata o rinviata, sembra possa ritenersi applicabile la disciplina
comune, con la conseguenza che l’estinzione sarà dichiarata con
sentenza dal collegio.
Tralasciando questa ipotesi, priva di
novità, occorre porre in evidenza la ingiustificata diversità
di disciplina per il caso in cui l’estinzione sia dichiarata dal
presidente e dal giudice relatore: il primo la dichiara con decreto
non impugnabile, il secondo con ordinanza reclamabile. Prescindendo dalla
forma del provvedimento, comunque destinato ad essere sottoscritto
soltanto dall’estensore, anche senza provocare l’intervento del
giudice delle leggi, appare possibile una interpretazione adeguatrice,
diretta ad ammettere il reclamo di cui all’art. 308 c.p.c. in entrambe
le ipotesi.
18.- Il decreto legislativo
distingue nettamente i poteri e le facoltà degli intervenienti ai
sensi del primo e del secondo capoverso dell’art. 105 c.p.c.
I primi (cioè i terzi che facciano valere, nei confronti di alcune
o di tutte le parti originarie, un diritto relativo all’oggetto o
dipendente dal titolo dedotto in giudizio, ovvero un diritto relativo
all’oggetto e dipendente dal titolo dedotto in giudizio)
possono intervenire non «oltre il termine previsto per la
notifica da parte del convenuto della comparsa di risposta»; i
secondi (cioè i terzi titolari di situazioni giuridiche
dipendenti), invece, hanno facoltà di intervenire «fino al
deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza», subendo,
tuttavia, le preclusioni già maturate a carico delle parti.
La
novità più rilevante risiede nell’art. 14, co. 3°, ai
sensi del quale «ciascuna delle parti originarie, con propria
memoria, può proporre istanza di fissazione dell’udienza affinché
venga decisa la questione di ammissibilità dell’intervento, con
ordinanza reclamabile nelle forme dell’articolo 669 terdecies c.p.c. e nel termine perentorio di dieci
giorni dalla sua comunicazione», alternativamente, può
invitare il terzo interveniente a replicare; il terzo, quindi, può,
a sua volta, chiedere la fissazione dell’udienza oppure provocare una
risposta delle parti originarie.
La
disposizione riflette l’equivoco prima segnalato. Si può supporre
che il legislatore delegato intendesse semplificare le questioni relative
all’intervento, consentendone la immediata decisione da un giudice
monocratico, con un successivo controllo collegiale.
Sennonché, come già si è
posto in evidenza, la struttura del nuovo processo, dal medesimo
legislatore escogitato, è collegiale; i poteri decisori, con
esclusione dei casi espressamente previsti e comunque difficilmente
inquadrabili nel sistema, sono espressamente riservati al collegio: ai
sensi del più volte richiamato, art. 1, co. 3°, «il
tribunale giudica in
composizione collegiale». L’ammissibilità dell’intervento
non è una mera questione ordinatoria, risolvibile dal presidente o,
per delega di quest’ultimo o del collegio, dal relatore; è una
questione che secondo la disciplina comune viene risolta, ai sensi
dell’art. 272 c.p.c., con sentenza appellabile e, quindi, ricorribile
per cassazione;
né il testo della nuova disposizione stabilisce che essa sia decisa
dal presidente o dal relatore.
Ne
consegue che di essa dovrebbe essere investito il collegio e che del
reclamo dovrebbe occuparsi la corte di appello, come prevalentemente si
ritiene per i provvedimenti cautelari emessi dal tribunale in formazione
collegiale o dalla sezione specializzata agraria.
19.-
All’esito del percorso che si è tentato di descrivere, le
parti dovrebbero comparire, come si legge nella relazione con la quale
è presentato il decreto legislativo alla «udienza
(possibilmente unica, regolarmente collegiale) di trattazione-discussione,
preparata dal decreto e dalle comparse scambiate anteriormente, che può
aprirsi con un articolato tentativo di conciliazione; procedere con la
discussione delle questioni poste dal decreto [è la sede orale
quella in cui i difensori hanno la possibilità di aggiustare il
tiro dopo le correzioni sollecitate dal giudice], con l’ eventuale
assunzione (delegabile all’ istruttore) di prove costituende o,
mancandone la necessità, con la decisione, previa discussione
(altrimenti differibile), stesa in calce al verbale ovvero depositata
entro 30 giorni».
Nella
relazione che accompagna lo schema di legge delega di riforma generale del
codice di rito, in funzione della quale la disciplina in esame è
stata elaborata, si legge altresì che, «se
non vi sono prove costituende da assumere la pronuncia della sentenza a
seguito della discussione orale è prevista come esito normale del
processo; esito normale effettivo, e non già solo auspicato, perché
il meccanismo costituito dal decreto di fissazione dell’udienza è
tale da garantire che effettivamente il giudice sia in grado di decidere
immediatamente la causa con un provvedimento succintamente motivato steso
in calce al verbale. L’istituto oggi previsto dall’art. 281 sexies,
pertanto, troverà concreta attuazione in un rilevante numero di
casi, ed anche quando la causa sia stata istruita con l’assunzione di
prove orali: il decreto di fissazione dell’udienza, infatti, è
tale da costituire una sorta di “formula” (ad instar di
quella del praetor romano nel processo formulare) che consentirà
al giudice – eliminando normalmente il “collo di bottiglia” oggi
rappresentato dalla stesura della sentenza – di provvedere
immediatamente a definire la controversia a conclusione dell’udienza.
Con il che si realizzerà davvero uno dei più caratterizzanti
obiettivi dell’oralità, vanamente inseguito quando si pretenda,
come il vigente codice pretende, che tutto il processo – e non già
il suo momento saliente di un’udienza di effettiva trattazione – si
svolga coram judice».
Da ultima, anche per indicazioni, v. B. Poliseno,
L’art. 180, 2° comma, c.p.c. fra dubbi di legittimità
costituzionale e prospettive di riforma, in nota a Corte cost. 30
gennaio 2002, n. 3, in Giur.it., 2002, 2247; cfr. anche C.
Consolo, La trattazione nella fase introduttiva del
processo: un primo bilancio nel (semi-) decennale, in Giur.it.,
2001, 1069; nonché i contributi raccolti in Il processo
ordinario di cognizione, Quaderni del C.S.M., 128, in http://www.csm.it/quaderni/quad_128/128.pdf.;
v., inoltre, A. Proto Pisani,
Dodici anni di riforme per la giustizia civile, in Foro it.,
2001, V, 89; e cfr. anche C. Mandrioli,
Sul nuovo termine per la
proposizione delle eccezioni del convenuto, in questa Rivista, 1996, 316; G. Trisorio Liuzzi, La difesa del convenuto e dei terzi nella
nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur.
it., 1996, IV, 73 ss.; B. Capponi,
Note sui nuovi 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I,
1078; F. Tommaseo,
Le modifiche alla riforma del processo civile, in Studium
iuris, 1996, 2, 148 ss.; A. Biavati,
Iniziativa delle
parti e processo a preclusioni, in questa Rivista, 1996, p.
477 ss.; G. Balena, Le
preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. it.,
1996, IV, 265 ss.; L.P. Comoglio,
Riforme processuali e poteri del giudice, Torino, 1996, p. 138
ss.; Id., L'udienza di
prima comparizione ex art. 180 c.p.c., in questa Rivista,
1997, 339 ss.; G. Tarzia, Udienza
di prima comparizione e forma della trattazione. Prima udienza di
trattazione, in Interventi urgenti sul processo civile (a
cura di F. Cipriani e G. Tarzia), in Nuove leggi civ., 1996,
604 ss. V. anche il mio Il processo incivile nel 1995,
in Foro it., 1995,
V, 225 ss., e in Scritti
sulla riforma della giustizia civile (1982 - 1995), cit., § 4.3.
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