Sostituzione di un’impresa nell’Associazione Temporanea d’Imprese – Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2335 del 18 aprile 2001
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONEsul ricorso in appello n.4664/2000 proposto Tecnocostruzioni –
Costruzioni generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,
in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI con AIR Tecnoconsulting s.r.l.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Augusto Chiosi e Andrea Abbamonte, con
domicilio eletto in Roma, in via degli Avignonesi n.5;
contro
la ditta Manzo Gennaro, in proprio e nella qualità di rappresentante della
costituenda ATI con la società F.lli Edil Disa di Sarno Antonio e Costruenda
s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Enzo Maria Marenghi e Andrea Di Lieto, con domicilio eletto
presso lo studio del primo, in Roma, piazza di Pietra n.63;
e nei confronti
della s.p.a. Tess – Torre e Stabia sviluppo, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
della sentenza n. 708, in data 14 marzo 2000, del Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania, – Napoli Sezione Prima;
Visto il ricorso in appelli con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta Manzo Gennaro;
Vista l’ordinanza n.3053, in data 20 giugno 2000, con la quale la Sezione
ha respinto la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla parte
appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere P.G. Trovato ; uditi, alla pubblica udienza
del 20 febbraio 2001, gli avv.ti Andrea Abbamonte e Andrea Di Lieto;
Visto il dispositivo n. 83 in data 26 febbraio 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F A T T
O1. La ditta Manzo Gennaro chiese di essere invitata, in costituenda
associazione temporanea di imprese con la Edil Disa e la Socim s.r.l., ad
una licitazione privata per lavori di adeguamento, urbanizzazione,
valorizzazione di aree esterne ad opifici dismessi, indetta dalla T.E.S.S.
s.p.a. (società di promozione e sviluppo economico dell’area di crisi Torrese/Stabiese),
con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 dicembre 1999.
Invitata alla gara con lettera in data 31 dicembre 1999 la ditta presentò
offerta quale capogruppo di una costituenda associazione di imprese, nella quale
era ricompresa la Costruenda s.r.l ., in sostituzione della Socim.
La Commissione di gara:
-nella seduta del 18 gennaio 2000 escluse l’ATI Manzo, avuto riguardo alla
cennata sostituzione;
– nelle sedute del 28 gennaio 2000 e del 4 febbraio 2000 formulò la graduatoria
delle offerte e, quindi, dopo la verifica di quelle risultate anomale, aggiudicò
l’appalto alla ATI Tecnocostruzioni – Costruzioni generali s.p.a. e AIR
Tecnoconsulting s.r.l.
L’esclusione, unitamente ad altri atti di gara, era impugnata avanti al
TAR Campania dall’ATI Manzo che in particolare sosteneva la ammissibilità della
sostituzione di una delle imprese mandanti sino alla presentazione dell’offerta.
Si costituivano in giudizio la T.E.S.S. e l’ATI Tecnocostruzioni .
La prima eccepiva anche profili di irritualità del ricorso per
difetto di legittimazione attiva.
Il TAR, disattesa la eccezione pregiudiziale e ritenuto fondato e
assorbente il motivo sopra richiamato, accoglieva il ricorso, con sentenza n.708
in data 14 marzo 2000, che è stata appellata dalla ATI Tecnocostruzioni.
Si è costituita in giudizio l’ATI Manzo, che ha riproposto i motivi
assorbiti ed ha prospettato profili di inammissibilità dell’appello.
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2001, la causa è passata in
decisione. D I R I T T O1. L’appello è infondato.
Oggetto del contendere è, essenzialmente, il provvedimento con il quale
la Commissione di gara ha escluso l’ATI Manzo Gennaro dalla licitazione privata
per lavori di adeguamento, urbanizzazione, valorizzazione di aree esterne ad
opifici dismessi, indetta dalla T.E.S.S. s.p.a. (società di promozione e
sviluppo economico dell’area di crisi Torrese/Stabiese), con bando pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale del 20 dicembre 1999.
L’atto (verbale n.1 del 18 gennaio 2000) è cosí motivato:
-"la composizione del raggruppamento che presenta l’offerta non coincide
con quella del raggruppamento che ha presentato istanza di partecipazione e che,
pertanto, è stato qualificato ed invitato dall’ente appaltante";
– "la sostituzione di una delle imprese mandanti contrasta infatti con
quanto disposto dai commi 5 e 6 dell’art.13 della legge n.109/1994 e successive
modifiche e integrazioni in quanto si sostanzia in una violazione del principio
di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara, in base al quale deve
sussistere una identità soggettiva tra i concorrenti che hanno partecipato alla
gara e superato la fase di prequalifica e quelli invitati, tenuto conto che gli
elementi che individuano il soggetto selezionato, sotto il profilo giuridico ed
economico, non sono trasferibili ad un soggetto diverso".
2. Come esattamente ritenuto dal TAR, il provvedimento di esclusione appare
illegittimo.
Ad avviso del Collegio, la prequalificazione e il conseguente invito alla
gara del soggetto selezionato non escludono che quest’ultimo, entro determinati
limiti, possa presentare l’offerta aggregando in associazione temporanea altre
imprese o sostituendo alcune imprese già aggregate in fase di
preselezione.
In punto di diritto, avuto riguardo alla normativa vigente alla data del
bando, vanno richiamate in particolare le seguenti disposizioni:
– l’art.20, comma 2, della legge 8 agosto 1977, n. 584, a norma del quale in
caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata,
l’impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di
presentare offerta o di trattare per sè e quale capogruppo di imprese riunite (
v.anche art.22, comma 2, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406);
– l’art.13, comma 5 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109, come introdotto
dall’art.9, comma 24, della legge 18 novembre 1998, n.415 a norma del quale è
vietata qualsiasi modificazione della composizione delle associazioni temporanee
rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.
Da tali disposizioni emerge che sono ammissibili, per quel che qui rileva,
nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione
dell’offerta, modifiche soggettive, semprechè le stesse non siano tali da
incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara.
Per dato testuale, tale modifica riguarda l’ipotesi in cui sia stata
selezionata una impresa individuale, in possesso di tutti i requisiti per
partecipare alla gara. Il legislatore consente che tale ditta, in sede di
presentazione dell’offerta, si associ con altre imprese; la prima come capofila,
le altre come mandanti. La ratio appare evidente : una tale circostanza non
incide negativamente sulla qualificazione del soggetto invitato, ma se mai
l’accresce con l’associazione di altri soggetti, in possesso dei necessari
requisiti. D’altra parte, il giudizio positivo sull’idoneità dell’impresa,
operato in sede di prequalificazione, non impedisce all’Amministrazione di
procedere ad un nuovo e più approfondito esame dell’ammissibilità
dell’offerta, condotto anche con riferimento alla sussistenza dei richiesti
presupposti soggettivi (cfr. C.S., V, 16 novembre 1998, n.1613).
In applicazione di tale principio, che attenua quello, tendenziale, di
invariabilità soggettiva nelle fasi di gara (prequalificazione, invito,
offerta), deve ammettersi tale possibilità di variazione anche nelle
ipotesi, in cui la prequalificazione sia avvenuta in relazione ad una
associazione di imprese e la offerta sia presentata da un’associazione con
composizione diversa, ma tale comunque da non modificare il soggetto capogruppo
e da non incidere negativamente sulla qualificazione del gruppo. Ciò è a dirsi
nel caso di semplice ampliamento dell’associazione con l’aggiunta di una o più
imprese (cfr. la decisione n.1613/1998 sopra citata) o anche, come nel caso di
specie, con la sostituzione di un’impresa con altra in possesso di requisiti per
la partecipazione superiori o quanto meno non inferiori a quelli della impresa
sostituita.
In tutti questi casi, la variazione soggettiva da un lato non pregiudica
in alcun modo l’interesse pubblico sottostante alla preselezione, ma anzi può
rafforzare le garanzie per l’Amministrazione, dall’altro, per quanto detto, non
ha alcuna attitudine a sottrarre le imprese "aggiunte" alla verifica
di idoneità , nè a ritardare l’espletamento della procedura.
Essa, infine, corrisponde alla esigenza della maggiore partecipazione
possibile alla gara, in situazioni che non alterano negativamente (ma se mai
positivamente) la qualificazione del soggetto invitato.
In questi limiti (nei quali rientra dunque il caso in esame) la modifica
soggettiva non è vietata dalle richiamate disposizioni legislative, che, come
accennato, escludono "qualsiasi modificazione della composizione delle
associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in
sede di offerta" (art.13 , comma 5 bis, della legge n.109/1994) e che
quindi correlano a tale momento (presentazione dell’offerta) il divieto
assoluto di modifiche soggettive in corso di procedura.
Le cennate conclusioni non sono in contrasto infine con gli atti che
disciplinano la gara (in particolare il bando e la lettera invito che, tra
l’altro, è stata indirizzata alla impresa Manzo Gennaro). Da essi non emerge
alcuna preclusione alla modifica soggettiva per cui è causa.
Per le ragioni che precedono, condivise le argomentazioni del TAR e
assorbita ogni ulteriore questione, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le
spese di questo grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), definitivamente pronunciando sul
ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità
amministrativa
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