Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 9305/99, proposto dalla società MEMO S.r.l. in persona
del legale rappresentante Ing. Nicola Mirkos, rappresentata e difesa
dall’Avv. Alberto Giovanniello ed elettivamente domiciliata presso il suo
studio sito in Roma, Via Dora n. 2.
contro
il MINISTERO DELL’INDUSTRIA, DEL COMMERCIO E DELL’ARTIGIANATO in
persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale
dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è
domiciliato per legge
e nei confronti
della società D.S.I. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,
controinteressata, non costituita in giudizio
per l’annullamento
a) del provvedimento di estremi ignoti con il quale è stato
aggiudicato alla D.S.I. S.p.a. l’appalto avente ad oggetto la fornitura al
Ministero dell’Industria del Commercio e dell’Artigianato di n. 43
postazioni di lavoro avanzate e portatili;
b) del verbale di aggiudicazione, redatto in data 13/5/99 a seguito
dello svolgimento della predetta gara, conosciuto dalla ricorrente solo a
seguito di esercizio del diritto di accesso ex L. n. 241/90 in data
2/6/99;
c) del provvedimento di esclusione della ricorrente contenuto nel
citato verbale;
d) di qualunque atto presupposto, preparatorio, consequenziale, e
comunque connesso alla fattispecie.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione
resistente;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie
difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 giugno 2002 la Dott.ssa Stefania
Santoleri, e uditi, altresí, l’Avv. Alberto Giovanniello per la parte
ricorrente e l’Avv. dello Stato Gianna De Socio per l’Amministrazione
resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
ESPOSIZIONE IN FATTO.
Con note del 19/3/99 il Ministero dell’Industria del Commercio e
dell’Artigianato ha indetto una licitazione privata per l’aggiudicazione
al prezzo più basso del contratto avente ad oggetto la fornitura di n. 43
postazioni di lavoro portatili, cosí come meglio specificato nel
capitolato tecnico.
La società ricorrente ha partecipato alla gara, ma con verbale del 13
maggio 1999, è stata esclusa avendo omesso di indicare nella propria
offerta-contratto un elemento essenziale previsto come clausola di
esclusione dal disciplinare di gara, sebbene la sua offerta fosse quella
economicamente più vantaggiosa.
A seguito della gara è risultata aggiudicataria la società
controinteressata D.S.I S.p.a che aveva presentato un’offerta pari a L..
259.937.000 I.V.A. esclusa.
Con il presente ricorso la ricorrente ha impugnato il proprio
provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione della gara a vantaggio
della controinteressata per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. C. ultimo comma del disciplinare di gara;
Violazione dei principi generali di imparzialità della Commissione
giudicatrice. Violazione della par condicio dei concorrenti. Eccesso di
potere per disparità di trattamento, illogicità , irrazionalità ,
contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di
trasparenza e correttezza espressi dalla
L. n. 241/90 [1] e di quelli di buon andamento sanciti dall’ar. 97
Cost.
La società ricorrente è stata esclusa dalla gara perchè
l’offerta-contratto predisposta dall’Amministrazione non è stata
compilata correttamente, avendo omesso l’impresa di indicare il proprio
nominativo subito dopo le parole "Impresa fornitrice" all’art.
1, ed avendo omesso, nell’ultima pagina dell’offerta, di indicare il
codice fiscale ed il timbro aziendale accanto alla firma del legale
rappresentante della società apposta in calce.
Detta omissione era prevista nel bando come causa di esclusione dalla
gara.
L’esclusione sarebbe illegittima perchè gli elementi mancanti
sarebbero stati comunque facilmente desumibili dalla documentazione
prodotta dalla stessa società unitamente alla propria offerta.
L’omissione non sarebbe stata quindi essenziale, attesa la facile
desumibilità dei dati mancanti, e conseguentemente l’esclusione dovrebbe
ritenersi illegittima.
Al contrario, la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla gara la
società controinteressata, la quale, in violazione delle prescrizioni
contenute nelle norme di partecipazione alla gara, non avrebbe neppure
indicato il prezzo della fornitura (tanto che la Commissione per
determinarlo avrebbe dovuto effettuare la somma dei costi unitari).
La società Siemens Informatica, che si è avvalsa della D.S.I. per
partecipare alla gara, non avrebbe neppure fornito la garanzia qualitativa
dei prodotti e ciò nonostante non sarebbe stata esclusa.
La Commissione avrebbe applicato rigidamente le norme di gara nei
confronti della ricorrente disponendo la sua esclusione, mentre sarebbe
stata molto più benevola nei confronti della controinteressata,
determinando con il suo comportamento la violazione del principio della
"par condicio" tra i concorrenti.
2) Violazione dell’art. 72 del
R.D. 23/5/24 n. 827 [2] . Eccesso di potere per travisamento dei
presupposti di fatto, sviamento di potere, illogicità , irrazionalità ,
contraddittorietà ed ingiustizia manifesta.
L’offerta della controinteressata non sarebbe stata regolare perchè
non sarebbe stato indicato il prezzo totale della fornitura.
Sarebbe stato mal applicato l’art. 72 del R.D. n. 827/24, poichè non
vi sarebbe stata diversa indicazione tra il prezzo unitario e quello
complessivo, ma mancata indicazione del prezzo.
Inoltre poi la Commissione avrebbe consentito all’incaricato
dell’impresa aggiudicataria di apportare modifiche ai prezzi unitari, al
fine di allinearli a quello complessivo.
In conclusione insiste la ricorrente per l’accoglimento del ricorso e
per il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha chiesto
il rigetto del ricorso per infondatezza.
In prossimità dell’udienza di discussione, parte ricorrente ha
presentato memoria nella quale ha meglio illustrato la sua domanda
risarcitoria, già proposta con l’atto introduttivo del giudizio.
All’udienza pubblica del 13 giugno 2002, su concorde richiesta delle
parti, il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO.
Con il presente ricorso la società ricorrente ha impugnato il proprio
provvedimento di esclusione dalla gara e l’aggiudicazione effettuata a
vantaggio della società controinteressata.
Ritiene il Collegio di dover preventivamente esaminare le censure
proposte avverso l’atto di esclusione, poichè soltanto l’impresa che
abbia partecipato alla gara, non essendo stata esclusa, ha interesse ad
impugnare l’aggiudicazione (C.d.S. Sez. V 31/12/98 n. 1976; 4/11/96 n.
1309; T.A.R. Piemonte Sez. II 21/12/96 n. 649; C.d.S. Sez. IV 12/3/96 n.
323; T.A.R. Calabria Sez. Catanzaro 5/9/95 n. 865; ecc.) e
correlativamente la declaratoria di illegittimità dell’esclusione si
riverbera sulla stessa aggiudicazione (T.A.R. Veneto Sez. I 3/4/99 n. 436;
T.A.R Calabria Sez. Reggio Calabria 24/11/99 n. 1473; ecc.).
Nella fattispecie la ricorrente è stata esclusa perchè, nel
presentare l’offerta- contratto sul modulo già predisposto
dall’Amministrazione, ha omesso di indicare le sue generalità , non avendo
specificato la sua denominazione sociale nè all’art. 1 del modello, nè
in calce al medesimo, non essendo stato ivi apposto, nè il suo timbro
aziendale, nè il suo codice fiscale.
L’unico nominativo contenuto nell’offerta riguarda il rappresentante
dell’impresa, Ing. Nicola Mirkos, che ha sottoscritto il modello senza
peraltro specificare per conto di chi agisse e in che qualità (ed
infatti, in calce alla stessa offerta, non risulta neppure compilata e
sottoscritta, dal rappresentante dell’Amministrazione, l’attestazione
relativa alla legittimazione del sottoscrittore, dichiaratosi
rappresentante dell’impresa, alla presentazione dell’offerta).
La Commissione esaminatrice, preso atto dell’omessa indicazione di un
elemento essenziale, specificamente previsto come causa di esclusione dal
combinato disposto del punto B)a) e del punto C), ultimo comma, del
disciplinare di gara, ha decretato l’esclusione della ricorrente.
Con il primo motivo di impugnazione deduce la ricorrente che detta
omissione costituirebbe mera irregolarità e non sarebbe quindi
essenziale, poichè l’identificazione dell’impresa offerente sarebbe stata
comunque desumibile dalla documentazione prodotta a corredo della domanda
(ed in particolare dal certificato rilasciato dalla Camera di Commercio di
iscrizione al Registro delle Imprese, e dalla dichiarazione del legale
rappresentante della società relativa alle esperienze dell’azienda nella
fornitura di hardware e software).
Inoltre, l’esclusione dalla gara viene disposta quando il mancato
rispetto delle modalità di presentazione dell’offerta previste nel bando
determina nocumento per l’Amministrazione o per le altre imprese
partecipanti alla gara: nella fattispecie, l’omissione della ricorrente
non avrebbe inciso in alcun modo sulla loro posizione giuridica e pertanto
l’esclusione costituirebbe una sanzione irragionevole.
La tesi della ricorrente non può essere condivisa.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui in
materia di aggiudicazione dei contratti della P.A., l’inosservanza delle
prescrizioni del bando o della lettera di invito circa le modalità di
presentazione dell’offerta, implica l’esclusione dalla gara quando si
tratta di prescrizioni rispondenti ad un interesse dell’Amministrazione
appaltante e poste a garanzia della "par condicio" dei
concorrenti sussistendo l’interesse pubblico alla più ampia
partecipazione alla gara, nondimeno la stessa giurisprudenza ha nel
contempo chiarito che l’esclusione è dovuta nel caso in cui sia
espressamente prevista da una clausola del bando (C.d.S. Sez. IV 20/11/98
n. 1619; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 26/1/98 n. 114; T.A.R. Puglia Sez.
II Bari 31/12/96 n. 916; ecc.).
In questo caso, infatti, l’Amministrazione è tenuta a dare
applicazione alla disposizione del bando, ed il criterio teleologico
(avente soltanto valore suppletivo) è destinato a cedere di fronte a
quello formale (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 26/1/98 n. 114; C.d.S. Sez. V
14/3/95 n. 167).
Di recente la giurisprudenza ha ribadito che, nel caso in cui la
lettera di invito a partecipare ad una gara di appalto contenga espressa
clausola di esclusione se risulti incompleto o irregolare qualcuno dei
richiesti documenti, è legittima l’esclusione dell’impresa la cui
documentazione sia incompleta, non essendo rilevante che la prescrizione
non risponda ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione o che
l’omissione possa essere colmata con altri dati forniti in sede di
offerta, giacchè un accertamento in tal senso implicherebbe un’indebita
sostituzione del giudice amministrativo nella definizione della disciplina
della gara e si tradurrebbe in una disapplicazione, altrettanto indebita,
di atti aventi il crisma dell’autoritatività (C.d.S. Sez. V 15/4/99 n.
141).
In sintesi, quindi, il ricorso al criterio teleologico, deve ritenersi
ammissibile ove l’inosservanza di una prescrizione sulle formalità di
presentazione dell’offerta, da parte dell’impresa partecipante alla gara,
non sia stata prevista espressamente dal bando o dalla lettera invito come
clausola di esclusione dalla gara stessa, dovendo in questo caso darsi
necessaria applicazione alla "lex specialis" costituita dal
bando.
Nella fattispecie poi, per la particolare gravità dell’inadempimento
(essendo essenziale per l’Amministrazione conoscere chi sia l’offerente, e
non potendo comunque ritenersi valida la proposta contrattuale non
avanzata direttamente dalla società , destinataria degli effetti), non
potrebbe neppure richiamarsi quell’orientamento giurisprudenziale secondo
cui, allorchè la lettera di invito ad una gara a licitazione privata
stabilisca espressamente l’automatica esclusione per l’inosservanza di una
determinata formalità , l’interprete è tenuto ad applicare la norma
secondo ragionevolezza con riferimento al contenuto sostanziale e non
meramente formale dell’adempimento, in ossequio al principio
dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione al gara, limitando
l’esclusione alle ipotesi che corrispondono alle finalità perseguite con
la fissazione della formalità (T.A.R. Piemonte Sez. II 23/10/97 n. 536).
Nè può essere validamente richiamato l’orientamento già espresso
dalla Seconda Sezione di questo Tribunale allorquando ha chiarito che,
nell’aggiudicazione dei contratti della P.A., l’esclusione dalla gara per
il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando deve essere
attuata secondo il comune canone di ragionevolezza, dovendo ritenersi mere
irregolarità quelle carenze che siano assolutamente inidonee ad influire
sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte dell’Amministrazione
e che comunque non possano far insorgere dubbi sulla paternità , la
veridicità e la consistenza dell’offerta (T.A.R. Lazio Sez. II 20/5/99 n.
1352), atteso che l’omissione di cui trattasi riguarda proprio la stessa
identificazione del soggetto offerente.
Ne consegue che l’esclusione della ricorrente si appalesa come
legittima, e pertanto, le censure proposte avverso l’aggiudicazione ed
avverso la mancata esclusione della controinteressata devono ritenersi
inammissibili in base ai principi in precedenza esposti.
Attesa la legittimità dell’esclusione, non ricorrono i presupposti per
la declaratoria del diritto al risarcimento del danno.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
respinge
il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
https://www.litis.it
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