Contratti della P.A. -; Gara, Ammissione -; Requisiti -; Dichiarazione osservanza norme sui disabili -; Art. 17 L. n. 68 del 1999 -; Necessità. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 3148 del 14/05/2004

Salvo quanto disposto, in tema
di certificazione, dagli articoli 5, D.M. 7 luglio 2000, n. 357, e 77-bis,
D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (e successivamente chiarito dalla circolare. 28
marzo 2003, n. 10/2003 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali), la
norma contenuta nell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 ha un chiaro
contenuto di ordine pubblico, e la sua applicazione non viene fatta dipendere
dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di
concorso delle singole gare, cosicchè il bando che non contenga alcun
riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve
intendersi dalla stessa comunque integrato, nel senso che il rispetto della
normativa a tutela dei disabili deve essere attestato al momento della
presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti
non tenute all’osservanza della normativa a tutela dei disabili, lungi
dall’essere esonerate dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione
nei riguardi della disciplina in parola, sono comunque tenute a trasmettere,
anch’esse al momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che
attesti l’inapplicabilità alla loro impresa della normativa citata.      

REPUBBLICA ITALIANA   
N. 3148/04REG.DEC.

        
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 4329 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede 
giurisdizionale,   Quinta  Sezione     
ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4329/2003 del 
16/05/2003, proposto dal

COMUNE DI ACERRA in persona del Sindaco in
carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto
in Roma,  Viale Angelico 38,  presso Luigi Napolitano contro

– Soc. SAIE  s.r.l., in persona del legale
rappresentate in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Maurizio Zoppolato,
con domicilio  eletto in Roma, Via  del  Mascherino  72,

– EDILIMPIANTI  s.a.s., non costituitasi;

per la
riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania, Sezione I n.2780/2003, resa tra le parti, concernente
servizio di concessione delle lampade per il cimitero comunale;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di
SAIE  s.r.l.

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004,
relatore il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresi’, gli
avvocati  Marone e Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto
quanto segue:

F
ATTO   E   DIRITTO

      1.1. Con sentenza n. 2780
del 21 marzo 2003, la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per
la Campania ha accolto il ricorso – per l’annullamento dell’aggiudicazione alla
Edilimpianti s.a.s. del servizio di concessione delle lampade votive presso il
cimitero comunale di Acerra, e con essa, ogni altro atto ad esso preordinato,
presupposto, consequenziale e/o connesso, con particolare riferimento al verbale
dell’11.11.2002 ed agli atti di verifica della congruità dell’offerta della
predetta aggiudicataria ” proposto dalla SAIE s.r.l., ultima classificatasi
nella gara in questione, sulla base del primo motivo di impugnazione, con il
quale la ricorrente (unica ad avere inserito nel plico relativo alla
documentazione, anche la dichiarazione contemplata dall’art. 17 della L. 12
marzo 1999 n. 668 a tutela dei disabili e la corrispondente certificazione)
contestava l’ammissione alla procedura di tutte le altre imprese (fra cui
l’aggiudicataria) che, al contrario, non avevano prodotto nè la dichiarazione
di cui sopra nè la certificazione prescritte dall’art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68.

      Il giudice di primo grado:

     – ha ritenuto ininfluente
la mancata previsione, nel bando di gara e nella lettera di invito, della
prescrizione anzidetta e la circostanza ulteriore della successiva produzione
effettuata dall’aggiudicataria; l’inderogabilità della norma anche nella
ipotesi di imprese non soggette alla disciplina dettata in tema di tutela del
diritto al lavoro dei disabili (tenute, in tal caso a presentare, con la
domanda, la documentazione negativa);

     – ha annullato gli atti
impugnati, facendo tuttavia salvo il potere di autotutela dell’Amministrazione
sulla considerazione del carattere pressochè generale della rilevata causa di
esclusione, riguardante tutte le imprese partecipanti, con la sola esclusione
della ricorrente, peraltro classificatasi ultima.

      1.2. La sentenza è
appellata dal Comune di Acerra, il quale ne deduce l’erroneità, sulla base di
tre motivi intesi a confutare punto per punto il procedimento logico-giuridico
sulla cui base il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni:

     – il bando, in quanto
lex specialis , conterrebbe le sole norme cogenti applicabili al caso di
specie, nè potrebbe ritenersi automaticamente integrato dalla prescrizione
della legge n. 68/99, dal momento che l’art. 1339 cod. civ. non troverebbe
applicazione alle pubbliche gare, e in ogni caso, il mancato inserimento della
prescrizione fra le clausole del bando avrebbe comportato una illegittimità del
bando medesimo che (non impugnato) non avrebbe potuto essere disapplicato;

     – in ogni caso,
dichiarazione e certificazione in parola dovrebbero considerarsi come necessarie
nella fase di stipula del contratto e non anche come presupposto per
l’ammissione alla gara, e, per il suddetto profilo, dovrebbe considerarsi
sufficiente che l’aggiudicataria abbia assolto il relativo obbligo, dando prova
di essere in regola con gli obblighi di cui al citato art. 17 L. n. 68 del 1999,
successivamente alla aggiudicazione;

     – infine, il giudice di
primo grado non avrebbe tenuto nella debita considerazione la non soggezione
agli obblighi derivanti dal più vote citato art, 17 L. n. 68, delle imprese,
che, come l’aggiudicataria occupano non più di quattordici dipendenti.

     Su tali basi, la sentenza
appellata andrebbe riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo
grado.

     1.3. Si è costituita
l’originaria ricorrente che resiste all’appello, con ampia argomentazione,
riproponendo, in ogni caso, in questa sede, gli ulteriori motivi, dedotti in
primo grado, ed intesi a contestare, altresi’, l’ammissione alla gara delle
generalità dei controinteressati, (ivi compresa l’aggiudicataria), per non
avere gli stessi prodotto, con la domanda, i certificati dei carichi pendenti e
del casellario giudiziale, in originale, e l’omessa valutazione delle anomalie
delle offerte.

     Successivamente, depositate
le parti ulteriori scritti difensivi, la causa, chiamata alla pubblica udienza
del 3 febbraio 2004, è stata trattenuta in decisione.

     2. L’appello è infondato.

     La questione controversa si
incentra, innanzitutto, sulla interpretazione ed applicazione dell’art. 17 
della legge 12 marzo 1999, n. 68, che testualmente dispone nel senso che “le
imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti
pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche
amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la
dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le
norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonchè apposita
certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti
l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione".

     Salvo quanto disposto, in
tema di certificazione, dagli articoli 5, D.M. 7 luglio 2000, e 77-bis, D.P.R.
28 dicembre 2000, n 445 (e successivamente chiarito dalla circolare 28 marzo
2003, n. 10/2003 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali), la norma
in parola ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, e la sua applicazione non
viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le
specifiche clausole di concorso delle singole gare, cosicchè il bando, che non
contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa
anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato, ponendosi tutt’al
più un problema di illegittimità della clausola del bando che espressamente
disponga in difformità.

     In tal senso deve ritenersi
coerente il richiamo contenuto in sentenza all’art. 1339 c.c. e fuor di luogo
gli argomenti oppositivi sollevati al riguardo, in appello, dal Comune, con il
primo motivo di impugnazione.

     L’orientamento prevalente
ed ora consolidato, della Sezione, è nel senso che il rispetto della normativa
a tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione
della domanda di partecipazione alla gara e che le imprese concorrenti non
tenute all’osservanza della normativa a tutela dei disabili, lungi dall’essere
esonerate dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi
della disciplina in parola, sono comunque tenute a trasmettere, anch’esse al
momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che attesti l’inapplicabilità
alla loro impresa della normativa citata (per tutte, Sez. V, n. 3733 del 6
luglio 2002).

     Da tale orientamento la
Sezione non ha ora ragione di discostarsi, dovendosene condividere la logica
esegetica, e non avendo, l’attuale appellante, aggiunto, nelle proprie difese,
argomenti che non abbiano costituito oggetto di  approfondito esame
giurisprudenziale.

     Scopo della disposizione in
esame non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del
contratto con un’impresa che osserva la normativa sul diritto al lavoro dei
disabili, ma anche quello di assicurare e di perseguire il rispetto di quest’ultima;
finalità che si raggiungono, in forza di quanto disposto dall’art. 17 della l.
n. 68/1999, imponendo comunque di dichiarare "di essere in regola con le norme
che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili", anche se l’impresa non
rientra nei casi previsti dall’art. 3 della l. n. 68/1999.

     Sul punto è stato
osservato, anche da altra Sezione giurisdizionale di questo Consesso (per tutte,
Sezione VI, 21 luglio 2003, n. 4202), che, diversamente opinando, si dovrebbe
richiedere all’amministrazione di andare a verificare, in mancanza della
dichiarazione, se l’impresa occupi un numero di lavoratori tali da esentarla
dall’assunzione dei disabili; il che, non solo non è conforme alla lettera
dell’art. 17 della l. n. 68/1999, ma è anche contrario a principi di
economicità ed efficacia dell’attività amministrativa (artt. 97, comma 1,
della Cost. e 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241).

     Non si rinvengono principi
contrari a quanto sopra specificato, nella decisione 23 novembre 2002 n. 6440
della Sezione IV giurisdizionale, sostanzialmente conforme all’orientamento
segnalato, sia pure con le particolarità richieste dalla fattispecie decisa.

     La citazione, nella
decisione da ultimo citata, dell’orientamento secondo cui l’art. 17 L. 12 marzo
1999 n. 68 va interpretato nel senso che, ai fini della partecipazione alla gara
d’appalto di opere pubbliche, è sufficiente che venga resa (a pena di
esclusione) la dichiarazione attestante che l’impresa è in regola con le norme
che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili e che solo nell’ ipotesi di
aggiudicazione provvisoria, l’ impresa aggiudicataria deve essere invitata a
certificare, sempre a pena di esclusione, l’ottemperanza alle norme medesime
tramite i competenti uffici (Sez. V, n. 2020/02 del 17 aprile 2002), non
introduce, nel presente giudizio, elementi di conflitto sui quali, la Sezione
sia tenuta, in questa sede, a rimeditare il proprio orientamento.

     Ci si trova in presenza di
un caso, infatti, in cui non soltanto non è stata presentata, a tempo debito,
la certificazione dell’Ufficio (ora surrogabile da autocertificazione, a norma
del citato art. 77-bis, D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e non più
richiesta alle imprese con non più di 14 dipendenti), ma neppure la
dichiarazione del legale rappresentante.

     Tanto è di per sè
sufficiente a fare condividere le valutazioni di invalidità espresse dal
giudice di primo grado ed il percorso motivazionale da cui è sorretta la
sentenza appellata.

     L’appello, pertanto deve
essere respinto, non dovendosi dare corso all’esame delle censure assorbite ed
in questa sede riprop