Sono illegittime le clausole del bando di gara che vietano la partecipazione alla gara o prevedono l’esclusione diretta in caso di collegamento societario. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 2728 del 04/05/2004
Intervenedo sul’art. 10 della c.d. Legge Merloni (L. 109/94) Il
Consiglio di Stato ha dichiarato illegittime le clausole del bando di gara che
vietano la partecipazione alla gara o prevedono l’esclusione diretta in caso di
collegamento societario, Difatti, non sussiste una violazione dei principi della
concorrenza per il solo
fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di
collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto,
non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura. In caso di
collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad
evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza,
rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sè,
necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poichè in
astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la
propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c.
occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le
imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi,
ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Consiglio di
Stato, Sezione V, Sentenza n. 2728 del 04/05/2004
N.2728/04Reg.Dec.
N.6998Reg.Ric.
Anno: 2003
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6998/03, proposto dalla Generalavori s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata
presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,
contro
il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso
dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed
elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,
e nei confronti
della Idea casa s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano,
III, 17 marzo 2003, n. 468, resa inter partes, con la quale è stato solo
in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di
esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per
l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare
di Milano.
Visto il ricorso in
appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di
costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie
prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti
della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n.
71, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla
pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi
per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e
considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della
Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota prot. n. 283.470/2002-62, con la quale il Comune di Milano aveva
comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della
cauzione;
– le note prot. n. 283.470/2002-69 e prot. n. 283.470/2002-81, con le quali il
Comune di Milano aveva chiesto il pagamento della polizza fideiussoria
rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n.
33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di
gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa
s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito
cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola
che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si
prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità,
richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola
contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10,
comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresi’ chiesti l’accertamento della responsabilità
dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento
del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.
2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge
e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto,
quanto segue:
-
nel corso del 2002 il Comune
di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94,
avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una
scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11; -
il criterio di
aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base
d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro; -
Eurocos srl, Eurolavori srl,
Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12
giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese
erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza,
il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;
-
data la gravità degli
indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava
la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria; -
sempre nella seduta del 12
giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;
-
con successive note il
Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e
l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza
fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria; -
ritenendo lesivi i
provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di
ottenerne l’annullamento.
3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in
parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia
del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso
per difetto di interesse, nonchè di irricevibilità del medesimo per
tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo,
pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe
accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento
di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in
cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente
dalla gara, rigettando altresi’ la domanda di risarcimento danni avanzata dalla
ricorrente.
4. La Geralavori ha interposto l’appello in trattazione avverso
la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da
osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.
5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere
all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro,
proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di
accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato
introitato per la decisione.
DIRITTO
1. L’appello
va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le
premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni
automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di
contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur
doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo
degli elementi di fatto assunti in causa.
2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la
ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per
l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in
quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra
le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza,
avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza
delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti
rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le
stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto
previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità
allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di
esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro,
a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la
concorrenza”.
Quanto s
Commento all'articolo