Le imprese non possono essere escluse dalle gare di appalto a causa di reati commessi che siano stati successivamente depenalizzati. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza n. 3185 del 18/05/2004
Le
imprese non possono essere escluse dalle gare di appalto a causa di reati
commessi che siano stati successivamente depenalizzati. Il Consiglio di Stato
ha cosí respinto il ricorso del Ministero dell’Economia e dell’Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato che avevano revocato le concessioni per l’esercizio del
gioco del Bingo affidate a due imprese che avevano partecipato alla gara
ed il cui amministratore era stato
condannato per reati poi depenalizzati. I Supremi giudici amministrativi hanno
chiarito che la Pubblica Amministrazione, nel valutare la moralità e
l’affidabilità professionale delle imprese, deve considerare solo i fatti e le
situazioni delle imprese al momento della gara. Pertanto, nel caso in questione
era irrilevante il fatto che l’amministratore avesse commesso in precedenza dei
reati in quanto tali reati erano stati depenalizzati e quindi non erano più
influenti ai fini della valutazione della moralità professionale delle imprese,
tanto che lo stesso legislatore aveva rinunciato ad incriminarli. (21 giugno
2004)
Consiglio
di Stato, Sezione IV, Sentenza n. 3185 del 18/05/2004
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso n. 2466/2003, proposto dal
Ministero dell’Economia e delle finanze e dall’Amministrazione autonoma dei
Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato,
domiciliati ex lege presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
contro
le Soc. Don Pelagio s.r.l., Bingo
Puglia s.r.l. e Gestione giochi sale s.r.l., rappresentati e difesi dagli
avv.ti Vittorio Biagetti e Carlo Colapinto, elettivamente domiciliati presso il
primo in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;
per l’annullamento
della sentenza n. 1542/2002 del T.A.R.
delle Marche;
visto il ricorso con i relativi
allegati;
visto l’atto di costituzione in
giudizio delle società appellate;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla udienza in camera di
consiglio del 16 marzo 2004 il consigliere Anna Leoni , e uditi gli
avvocati V. Biagetti, C.
Colapinto e l’Avv. dello Stato M. Mari;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO
1. Il Ministero dell’Economia e delle
finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato impugnano la
decisione del Tribunale amministrativo regionale delle Marche n. 1542/02, con
la quale è stato accolto il ricorso proposto dalle società Don Pelagio, Bingo
Puglia e Gestione giochi sale per l’annullamento delle comunicazioni di avvio
del procedimento di revoca delle concessioni per l’esercizio del gioco del
Bingo alle stesse rilasciate, nonchè per l’annullamento dei provvedimenti di
revoca delle concessioni medesime adottati in corso di causa.
2.
A seguito di procedura di liciitazione
privata, l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, con decreto
pubblicato sulla G.U. del 16/07/01 n. 163, aggiudicava alle società indicate
talune concessioni per l’esercizio del gioco del Bingo nelle Regioni Marche,
Abruzzo e Puglia.
In data 21/3/2002, l’Amministrazione
comunicava l’avvio del procedimento di revoca delle concessioni per mancanza
del requisito di cui al punto 13 lett.b) del bando di gara(dichiarazione del
legale rappresentante ai sensi della L.n. 15 del 1968, attestante insussistenza
dei motivi di esclusione di cui all’art. 12 D.lgs. n. 157/95 nel testo
modificato dal D.lgs. 25/2/2000 n. 65, riguardante l’impossibilità di
partecipazione alla gara da parte di soggetti che abbiano subito condanne
incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari.
3. Le società interessate adivano il
T.A.R. delle Marche, e, denunziando diversi profili di illegittimità
dell’azione amministrativa, chiedevano l’annullamento delle comunicazioni di
avvio del procedimento di revoca, nonchè l’adozione di idonee misure cautelari.
Il T.A.R. con ordinanza n. 207/2002
ordinava all’Amministrazione dei Monopoli di portare a termine il procedimento
a di adottare i provvedimenti conclusivi.
Con decreti del 17/06/02 le Società
ricorrenti venivano escluse dalle graduatorie provinciali per mancanza del
requisito specificato nella comunicazione di avvio del procedimento indicato in
premessa.
Gli atti venivano impugnati avanti al
medesimo T.A.R., che ne sospendeva l’efficacia con ordinanza n. 281/02.
Successivamente, con sentenza n. 1542
del 2002, il Tribunale accoglieva il ricorso proposto, rinviando ad altra
udienza la trattazione della domanda risarcitoria avanzata dalle ricorrenti,
sulla base delle seguenti argomentazioni:
– i provvedimenti conclusivi del
procedimento, che costituivano ottemperanza alla specifica ordinanza in tal
senso emanata dal Tribunale, non si sono fatti carico di esprimere alcun
elemento valutativo rispetto alle cause ostative al rilascio delle concessioni,
come disposto nell’ordinanza e sono, perciò, doppiamente illegittimi, per
inottemperanza all’ordine del T.a.r. e per intrinseca carenza di motivazione;
– considerando"reati incidenti
sulla moralità professionale" e " delitti finanziari" fatti che
l’ordinamento aveva, poi, depenalizzato(in epoca anteriore all’emanazione del
bando) l’Amministrazione ha operato una sorta di ultrattività del pregresso
profilo di rilevanza penale, impraticabile ai sensi dei principi sulla
successione di leggi penali e, in particolare, per contrasto con l’art.2, co.2,
c.p., che priva di ogni rilievo le condanne riportate in tema di reati
successivamente depenalizzati;
– con provvedimento del 4/6/02 il
giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Bari ha dichiarato la cessazione
degli effetti penali delle condanne riportate dal sig. X e, ai sensi dell’art.
2 c.p. e dell’art. 673 c.p.p., trattandosi di reati successivamente
depenalizzati, ha pronunciato la revoca delle condanne penali perchè il fatto
non era più preveduto dalla legge come reato; di ciò l’Amministrazione avrebbe
dovuto tenere conto, trattandosi di atti intervenuti prima del censurato
provvedimento di revoca;
– la sussistenza di un mero fatto
storico a carico dell’amministratore delegato delle società ricorrenti non può
avere alcun valore pregiudizievole nei confronti di tale soggetto, neppure
sotto il profilo di "disvalore sociale";
– le società escluse non dovevano fare,
di conseguenza, alcuna menzione delle condanne riportate al tempo della
proposizione delle domande di partecipazione alla gara, nè può giovare il
richiamo all’art. 12 del d.lgs. n. 157/95, posto che la prescrizione in oggetto
non può che riguardare le contestazioni sussistenti all’atto della domanda e
non qualunque situazione pregressa;
– diversamente ragionando, si creerebbe
disparità di trattamento fra coloro che abbiano tenuto analoghi comportamenti
prima o dopo la depenalizzazione degli stessi(per di più, nei confronti dei
soggetti comunitari, che non conoscono l’incriminazione penale per le
violazioni tributarie).
4. Questi i dedotti motivi di appello:
4.1. Il T.A.R. non avrebbe tenuto in
considerazione le finalità e la ratio del bando di gara(punto 13, lett.b), che
richiamava l’art. 12 del D.lgs. n. 157/95, nel testo modificato dal D.lgs. n.
65/2000(assenza di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale
o per reati finanziari).
Il cessare degli effetti penali delle
condanne, conseguente alla depenalizzazione delle violazioni commesse, non può
ritenersi rilevante ai fini della valutazione dei requisiti del soggetto.
Vi sarebbe, invero, la prevalenza
dell’interesse pubblico a che i pubblici servizi vengano svolti da soggetti
idonei e i precedenti costituirebbero un innegabile disvalore della condotta
dell’interessato.
4.2. Insussistenza del ritenuto difetto
di motivazione, essendosi in presenza di motivazione per relationem. Inoltre,
dovendo i provvedimenti essere pubblicati in G.U., l’Amministrazione ha
ritenuto, in ossequio alle norme sulla privacy, di non citare nel testo il
riferimento alle norme violate.
4.3. La cessazione degli effetti penali
delle condanne non fa derivare, in modo automatico, la reviviscenza dei
requisiti che la legge ritiene che il concessionario debba possedere.
4.4. L’interpretazione offerta dalla
P.A. è confermata da quanto previsto dall’art. 12, punto e) del D.lgs. n.
157/95, richiamato dall’art. 13, lett.b) del bando di concorso, ove si prevede
come causa di esclusione il non essere in regola con gli obblighi tributari.
5. L’Amministrazione appellante ha
depositato memoria difensiva, ad ulteriore conforto delle proprie tesi.
6. Le Società appellate, costituitesi
in giudizio, hanno depositato memoria difensiva, eccependo l’inammissibilità
dell’appello per mancanza di specifiche censure nei confronti della decisione
del T.A.R., nonchè l’omessa impugnazione di alcuni capi della sentenza, che
varrebbero da soli a sorreggere la decisione di cui si chiede l’annullamento(
a) affermazione secondo cui i provvedimenti di esclusione erano elusivi della
ordinanza del T.A.R.; b) mancata rilevanza della revoca delle sentenze da parte
del giudice dell’esecuzione, intervenuta prima del bando).
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