Per le supermansioni spetta sempre la paga maggiore. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 3437 del 28/05/2004
Lo svolgimento di mansioni superiori da parte di un impiegato pubblico deve
essere retribuito con la differenza di trattamento economico e non dà diritto
all’esperimento nè di un’azione di indebito arricchimentodell’ente, nè per
prestazione di fatto resa con violazione di legge. E’ quanto ha stabilito il
Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna. I giudici amministrativi hanno
anche statuito che l’essere il provvedimento di conferimento di mansioni
superiori stato illegittimamente disposto da un organo privo di competenza in
materia non comporta la sua disapplicazione, in quanto il provvedimento stesso
non è stato rimosso in via amministrativa.
In definitiva, la renumerazione delle mansioni superiori spetta sempre, ma
l’ente non puo’ essere ritenuto responsabile sotto altro profilo perchè lo
svolgimento delle prestazioni non ha arrecato alcun danno patrimoniale al
dipendente.
Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 3437 del
28/05/2004
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sui
ricorsi in appello:
– nr. 5514/1997 R.G.,
proposto dal Comune di Cercola, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avv. Arcangelo D’Avino ed elettivamente domiciliato
nello studio dell’Avv. Alberto D’Auria in Roma, Via Calcutta n. 45,
CONTRO
Il Sig. Maglione Enrico,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Cira Santaniello ed Enrico Vesce con
domicilio eletto in Roma Via Cavour n. 221 presso lo studio Fabio Fabrini;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R.
della Campania, Sez. V, n. 407/1997 del 15 febbraio 1997;
– nr. 5862/1997 proposto
dal Sig. Maglione Enrico, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cira Santaniello
ed Enrico Vesce con domicilio eletto in Roma Via Cavour n. 221 presso lo studio
Fabio Fabrini;
contro
Il Comune di Cercola, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.
Arcangelo D’Avino ed elettivamente domiciliato nello studio dell’Avv. Alberto D’Auria
in Roma, Via Calcutta n. 45,
per l’annullamento
della
sentenza del T.A.R. della Campania, Sez. V, n. 407/1997 del 15 febbraio 1997;
Visti
i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Vista
la costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti
gli atti tutti della causa;
Alla
pubblica udienza del dell’11.7.2003, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi
i difensori come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata
il TAR Campania ha accolto parzialmente il ricorso (iscritto al nr. 157/1990
R.G.) con cui il Sig. Maglione aveva richiesto l’annullamento del silenzio
serbato dal Comune di Cercola sulla richiesta e successiva diffida tese ad
ottenere il riconoscimento e la liquidazione delle differenze retributive per
l’espletamento di mansioni superiori, conferite con nota sindacale n. 11839 del
13 luglio 1987. Il giudice di prime cure ha riconosciuto la rilevanza economica
delle mansioni superiori svolte dal ricorrente in primo grado dal 1 giugno 1988
al 24 maggio 1989 (data di comunicazione al Sig. Maglione della delibera di
annullamento, in sede tutoria, della delibera giuntale di corresponsione delle
differenze retributive).
La sentenza è stata
appellata con ricorso n. 5514/1997 R.G. dal Comune di Cercola e con ricorso n.
5862/1997 R.G. dal Sig. Maglione, che contrastano, con argomentazioni diverse,
il decisum del TAR Campania.
Alla pubblica udienza
dell’11 luglio 2003, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. I ricorsi in appello
pongono il problema, di frequente trattazione giurisprudenziale, della rilevanza
economica dello svolgimento di mansioni superiori.
2. In primo luogo deve
essere disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, attesa l’evidente
connessione oggettiva e soggettiva.
3. Merita di essere
premesso che la retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal dipendente
pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci.
Tuttavia, puo’ ritenersi consolidato l’indirizzo di questo Consiglio nel senso
che per la retribuibilità occorrono non solo un’espressa previsione normativa
ma anche altri tre presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico
(Corte cost. 19.6.1990 n. 296; Cons. di Stato, Sez.V, n.1431 dell’11.12.1992, n
1514 del 30.10.1995, n.1723 del 15.12.1995, n.614 del 5.6.1997, n. 282 del
17.1.2000 e n. 1552 del 18.3.2002), la disponibilità del relativo posto in
organico (Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, A.P. n.
22 del 18.11.1999), e che l’incarico concerna mansioni della qualifica
immediatamente superiore (decisione di questa Sezione n.1188 del 27.9.1999).
L’orientamento giurisprudenziale consolidato è stato confermato dall’art. 57 D.
L.vo 3.2.1993 n. 29, sia pure con una disposizione normativa la cui applicazione
è stata più volte rinviata fin alla definitiva abrogazione con l’art. 43 D.
L.vo 31.3.1998 n.80. Solo con l’art. 56 D. L.vo n.29/1993, nel testo sostituito
dall’art. 25 D. L.vo n.80/1998, è stata regolamentata ex novo la materia,
attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive
dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione
nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale
attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso
di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata
rinviata, finchè non è intervenuto l’art. 15 del D. L.vo 29.10.1998 n.387 (cfr.
la decisone di questo Consiglio, Ad.Plen. n.11 del 23.2.200) e poi l’art. 52
L.vo 30.3.2001 n.165. Detta nuova disciplina è pero’ inapplicabile alle
situazioni esauritesi prima del 1998 (cfr. la decisone di questa Sezione n. 6381
del 24.12.2001).
4. Passando all’esame della
vicenda per cui è causa, è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa
che nell’ambito del pubblico impiego con gli enti locali, la retribuzione dello
svolgimento di mansioni superiori è stata disposta soltanto con l’art. 72 comma
4 d.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, secondo cui la rilevanza di tali prestazioni
presuppone la vacanza del relativo posto in organico, la preposizione al posto
di un dipendente di qualifica inferiore, il conferimento del relativo incarico
con atto formale (Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Giurisdiz., 13/10/1998, n. 604).
Nel caso in esame risulta pacifica l’esistenza dei tre requisiti richiamati.
Potrebbe, piuttosto, manifestarsi qualche dubbio circa la legittimità del
conferimento dell’incarico: questo, è infatti avvenuto con provvedimento del
Sindaco, in data 13 luglio 1987; ora, per verificare se sussistesse la
condizione dell’incarico formalmente conferito, occorre vagliare la competenza
dell’organo che ha disposto il conferimento con riguardo alla disciplina di
legge vigente, indipendentemente dall’esistenza di norme interne dell’ente
recanti eventuali statuizioni difformi. Invero, nell’art. 9 della legge n. 65
del 1986 deve essere rinvenuta la fonte della legittimazione del comandante del
corpo a preporre ad incarichi il personale dipendente. La speciale disciplina
recata dalla legge 7 marzo 1986, n. 65 (legge-quadro sull’ordinamento della
polizia municipale), conferiva, con l’art. 9, al comandante del corpo di polizia
municipale la responsabilità, verso il sindaco, dell’addestramento, della
disciplina e dell’impiego tecnico-operativo degli appartenenti al corpo. La
posizione del comandante dei vigili urbani, riconosciuta dalla legge n. 65 del
1986, costituisce un’anticipazione della successiva linea seguita
dall’ordinamento, secondo la quale i poteri di utilizzazione del personale sono
stati attribuiti ai dirigenti, riservandosi agli organi politici quelli di
indirizzo, di programmazione e di verifica dell’attività svolta in funzione
degli obiettivi prefissati e delle risorse disponibili. Spettava, percio’, al
comandante del corpo stabilire l’impiego di coloro che ne erano appartenenti. Ne
discende che il provvedimento di conferimento di incarico, è stato adottato da
un organo privo di competenza. Purtuttavia, non è stato rimosso in sede
amministrativa e non ne è ammessa in questa sede la disapplicazione, secondo
principi da tempo affermati dalla giurisprudenza amministrativa; si veda la
decisione di questa Sezione n. 173/2003).
5. Non puo’ essere accolta
la richiesta del ricorrente in primo grado di riconoscimento dell’indennizzo ex
art. 2041 c.c.. Invero, il diritto del pubblico dipendente al corrispettivo per
l’espletamento di mansioni superiori, infatti, non puo’ fondarsi
sull’ingiustificato arricchimento dell’amministrazione, atteso che l’esercizio
di mansioni superiori alla qualifica rivestita, svolto durante l’ordinaria
prestazione lavorativa, non reca alcuna effettiva diminuzione patrimoniale in
danno del dipendente – il c.d. depauperamento, che dell’azione ex art. 2041 c.c.
è requisito essenziale – (cfr., tra le tante, le decisioni del Consiglio di
Stato, V Sezione, n. 1552 del 2002, A.P., 23 febbraio 2000, nn. 11 e 12; Sez.
VI, n. 2402/2001 cit.; Sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1092; 15 novembre 1999, n.
1898; 18 settembre 1998, n. 1308; 14 aprile 1997, n. 356). Neppure il richiamo
agli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. è fondato. Nell’ambito del lavoro subordinato
pubblico, le mansioni svolte dal dipendente, superiori a quelle dovute sulla
base dell’atto di costituzione del rapporto o d’inquadramento, sono del tutto
irrilevanti ai fini sia economici sia di progressione in carriera – salvo che
una norma non disponga espressamente altrimenti, – nessun principio generale
consentendo la retribuibilità delle predette mansioni superiori, a causa dell’inapplicabilità
al pubblico impiego dell’art. 13 l. 20 maggio 1970 n. 300 e dell’art. 2103 c.c.,
nonchè dell’inconferenza in questa materia dell’art. 2126 c.c. e dell’art. 36
Cost. l’operatività di quest’ultima trovando nel successivo art. 97 un limite
invalicabile (Cons. Stato, Sez. V, 17/01/2000, n. 286).
6.
Merita di essere accolto il ricorso del Sig. Maglione per i motivi di seguito
esposti.
Non è revocabile in dubbio
l’applicazione, nel caso che ci occupa, della normativa concernente il
conferimento di mansioni superiori al personale degli enti locali (con i
connessi precipitati in termini di retribuibilità delle mansioni svolte);
invero, come affermato da questa Sezione, l’attribuzione di mansioni superiori a
dipendente comunale con ordine di servizio a firma del sindaco per sopperire
alla vacanza del posto di capo ufficio, comporta il diritto al riconoscimento
delle differenze retributive reclamate (Cons. Stato, Sez. V, 11/08/1998, n.
1246). E’ stato altresi’ affermato che non puo’ esservi esonero dall’obbligo di
corrispondere la maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori
disposte dal datore di lavoro che si sia avvalso oltre il limite temporale
previsto e/o con una procedura illegittima delle prestazioni eccedenti la
qualifica di appartenenza del dipendente, in quanto illegittimo non è il
comportamento del dipendente che, essendo vacante il posto procrastina nel tempo
lo svolgimento delle mansioni superiori ma, eventualmente, il comportamento
dell’amministrazione che mantiene l’assegnazione oltre tale limite (Cons. Stato,
Sez. VI, 19/07/1999, n. 982). Risulta, pertanto, applicabile, al caso che ci
occupa, la ratio del consolidato decisum secondo cui l’Amministrazione,
nel caso di svolgimento di mansioni superiori per sostituzione in un posto
vacante e disponibile, senza che abbia provveduto
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