L’annullamento della gara non compromette i diritti acquisiti. Consiglio di Stato, Sentenza n. 3465 del 28/05/2004

Il Consiglio di
Stato si pronuncia sugli effetti che l’annullamento della gara produce sul
contratto d’appalto

Il Consiglio di
Stato, con sentenza n° 3465/04, ha esaminato gli effetti prodotti
dall’annullamento della procedura di gara sul contratto stipulato tra la
pubblica amministrazione e la ditta aggiudicatrice.

(Consiglio di Stato, sentenza n. 3465 del 28 maggio 2004,)

FATTO

Con la sentenza
appellata il TAR della Puglia ha respinto il ricorso con cui l’odierno
appellante aveva richiesto l’annullamento di tutti gli atti della gara pubblica,
indetta dall’Azienda ospedaliera “A. Di Summa” di Brindisi, per l’affidamento
del servizio di gestione e manutenzione del patrimonio impiantistico della
Azienda ospedaliera.

In particolare
erano stati gravati:

– il bando di
gara datato 8 agosto 2002;
– il disciplinare di gara e il capitolato speciale di appalto, nelle parti
censurate;
– la deliberazione n. 821/G.C. del 20 settembre 2002 di nomina della commissione
di gara;
– tutti gli atti della commissione di gara (verbali del 4 novembre 2002; verbale
del 23 novembre 2002; verbale del 6 dicembre 2002; verbale del 7 dicembre 2002);
– la deliberazione commissariale n. 1118/G.C. del 13 dicembre 2002, avente ad
oggetto: "Esito pubblico incanto per l’affidamento del servizio manutentivo del
patrimonio impiantistico dell’Azienda Ospedaliera A. Di Summa", con cui si
approvano le risultanze della gara disponendo l’aggiudicazione in favore della
SIRAM s.p.a..

Inoltre era stato
richiesto in primo grado l’accertamento e la declaratoria della nullità e/o
inefficacia o, in subordine, l’annullamento ex articolo 1441 del codice civile
del contratto per l’affidamento della gestione manutentiva del patrimonio
impiantistico dell’Azienda Ospedaliera A. Di Summa, ove stipulato tra le parti,
nonchè l’accertamento e la declaratoria del diritto della società ricorrente,
ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come
modificato dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, ad ottenere il
risarcimento del danno ingiusto conseguente all’illegittimo operato da parte
dell’Azienda Ospedaliera A. Di Summa di Brindisi.

La sentenza è
stata appellata dalla Cofathec Servizi s.p.a., in proprio e quale mandataria
dell’ATI Cofathec Servizi s.p.a. e Sircas s.p.a. che contrasta le argomentazioni
del TAR della Puglia.

L’Azienda Unità
sanitaria locale BR/1 e la Siram s.p.a. si sono costituite per resistere
all’appello.
La Siram s.p.a ha, altresi’, proposto appello incidentale.
L’Azienda ospedaliera “A. Di Summa” di Brindisi non si è costituita in
giudizio.
Alla pubblica udienza del 11 novembre 2003, il ricorso veniva trattenuto per la
decisione.

DIRITTO

L’appello è
fondato, e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.

1. Deve essere
innanzitutto esaminata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado
avanzata, con appello incidentale, dalla Siram spa, atteso che il suo
accoglimento implicherebbe la declaratoria di irricevibilità del gravame di
primo grado.

L’eccezione non
puo’ essere accolta.

L’aggiudicazione
provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non
obbliga all’immediata impugnazione; questa puo’ essere differita al momento in
cui si ricorre contro l’aggiudicazione definitiva.

Il termine per
ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto, pertanto, decorre
dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere
nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria (cfr.: Cons.
Stato, Sez.V, 24/05/2002, n. 2863).

A conferma di
tale orientamento puo’ essere richiamato l’indirizzo interpretativo secondo cui,
allorchè l’impresa non aggiudicataria impugni l’aggiudicazione provvisoria di
un contratto della pubblica aministrazione, cio’ non l’esime dall’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del primo ricorso
giurisdizionale, in quanto quest’ultima aggiudicazione è non già un atto
meramente confermativo della prima, bensi’ una autonoma valutazione della
vicenda contrattuale (Cons. Stato, Sez.V, 03/04/2001, n. 1913).

Il sistema
delineato dalla giurisprudenza appare, dunque, razionale: a fronte di
aggiudicazione provvisoria, l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere ma la
facoltà di impugnare immediatamente tale aggiudicazione, che è autonomamente
lesiva in quanto le inibisce l’ulteriore partecipazione al procedimento.
Rispetto all’aggiudicazione provvisoria, pero’, quella definitiva non
costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, ma un atto che, anche
quando recepisce pienamente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria,
comporta, comunque, un’autonoma valutazione; pertanto l’aggiudicazione
definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione, anche se è già stata
impugnata quella provvisoria. In sostanza, qualora l’aggiudicazione provvisoria
venga impugnata immediatamente ed autonomamente, la parte ha l’onere di
impugnare anche, in un secondo momento, quella definitiva, pena
l’improcedibilità del primo ricorso (cfr.: Cons. Stato, Sez.V, 03/04/2001, n.
1998).

Va inoltre
osservato che, secondo l’indirizzo consolidato, la piena conoscenza del
provvedimento impugnato deve essere comprovata dalla parte che eccepisce
l’irricevibilità del ricorso (Cons. Stato, Sez.V, 14/05/1992, n. 396), e che
l’eccezione di irricevibilità del ricorso va disattesa ove la parte processuale
che l’ha eccepita non fornisca alcuna prova idonea a dimostrare che il
ricorrente fosse a conoscenza degli atti impugnati prima di sessanta giorni
dalla notifica del ricorso.

Nel caso in esame
la piena prova non è raggiunta.

2. Con il primo
motivo di ricorso l’appellante deduce che dal chiaro tenore dell’art. 5 del
disciplinare di gara (a norma del quale <<le imprese che partecipano ad un
raggruppamento temporaneo o ad un consorzio non sono ammesse a presentare
offerte distinte, nè come imprese singole nè come partecipanti ad altro
raggruppamento o consorzio>>), risulta evidente il divieto assoluto ed
incondizionato di partecipazione plurima, senza eccezioni di sorta. Afferma,
altresi’, l’appellante che, indipendentemente dalla lettura dell’art. 13 L.
109/1994, la lex specialis della gara puo’ innalzare il livello di segretezza di
fonte normativa e rendere assoluto il divieto di partecipazione plurima.

Sul punto, il
giudice di primo grado ha ritenuto che la prescrizione di cui al prefato art. 5
del disciplinare di gara è ripetitiva del disposto legislativo (art. 13 comma 4
della L. 109/19944) ed esclude solo la partecipazione dei consorziati indicati
come esecutori dell’appalto.

Ritiene invece il
Collegio evidente la diversità del contenuto dei dati normativi coinvolti, non
solo in ordine al profilo letterale ma considerando, altresi’, il piano
logico-sistematico.

Appare
sufficiente, allo scopo, la lettura dei dati coinvolti, da cui è possibile
inferire l’assenza di ripetitività ed identità fra prescrizione di legge e
prescrizione del bando. Orbene, il bando di gara pubblica, in quanto lex
specialis, vincola non solo i concorrenti ma la stessa amministrazione, che non
puo’ pertanto esimersi dall’osservarlo una volta che sia stato emanato, al fine
di garantire la par condicio di tutti i concorrenti.

Nel caso che ci
occupa dal bando discendeva l’esclusione dell’offerta della Siram spa, per la
perentoria ed assoluta prescrizione del divieto di partecipazione plurima.

3. Deduce
ulteriormente l’appellante l’erroneità della gravata sentenza, per aver
qualificato l’Ital.co.ser., di cui fa parte la Siram spa, consorzio di
cooperative di produzione e lavoro ai sensi della L. 422/1909 e del r.d.
278/1911.

Il motivo è
fondato.

Risulta, infatti,
che i requisiti richiesti per i consorzi di cooperative previsti dalla l. 25
giugno 1909 n. 422 e dal r.d. 12 febbraio 1911 n. 278, non sono riscontrabili in
capo alla Ital.co.ser..

Invero, la
disciplina contenuta nella l. 25 giugno 1909 n. 422 e nel r.d. 12 febbraio 1911
n. 278 caratterizza dette figure soggettive per la diuturna ed immanente
presenza pubblicistica, dalla nascita alla estinzione del soggetto. Nel caso che
ci occupa, non è dato riscontrare tale presenza nella vita dell’Ital.co.ser..

Quanto alla
qualificazione giuridica della Ital.co.ser., merita adesione la tesi
dell’appellante, il quale sostiene trattarsi di comune consorzio di concorrenti
(costituito in forma di società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.) di
cui agli artt. 2602 e ss. c.c., che rinviene espresso richiamo nell’art. 10
comma 1, lett. e della L. 109/1994.

Non puo’,
infatti, condividersi il ragionamento del giudice di primo grado, non solo nella
parte in cui ha omesso di valutare attentamente la presenza delle
caratterizzazioni pubblicistiche proprie dei consorzi di cooperative previsti
dalla l. 25 giugno 1909 n. 422 e dal r.d. 12 febbraio 1911 n. 278, ma anche
laddove ha sostenuto la assimilazione dei consorzi in esame ed i comuni consorzi
di cooperative ammessi ai pubblici appalti.

Da tale
impostazione discende l’applicazione dell’art. 13 comma 4 della L. 109/1994,
nella parte in cui, riferendosi alle A.T.I. ed ai consorzi di cui all’art. 10
comma 1 lett. d) ed e), prescrive un divieto assoluto di partecipazione plurima.

Ne discende che
l’amministrazione resistente avrebbe dovuto, in forza di tale tassativo divieto,
escludere l’offerta della Siram s.p.a. trattandosi di soggetto che concorreva in
forma individuale ed in forma di consorziata della Ital.co.ser..

4. Merita di
essere condivisa, inoltre, l’ulteriore censura con cui l’appellante denuncia l’erroneità
della gravata sentenza nella parte in cui non qualifica appalto di lavori,
sebbene appalto di servizi, l’appalto de quo (per una applicazione: Cons. Stato,
Sez.V, 11/06/1999, n. 630).

Invero, risulta
evidente la prevalenza funzionale dell’attività di manutenzione degli impianti
rispetto alle forniture ed alle attività qualificate in termini di servizi.
Accanto alla richiamata prevalenza funzionale è, altresi’, possibile
riscontrare anche una prevalenza economica.

5. L’appellante
chiede, altresi’, l’accertamento e la declaratoria della nullità e/o
inefficacia o, in subordine, l’annullamento ex articolo 1441 del codice civ