Illegittimo il riscatto anticipato nella distribuzione del gas. Vincolante la durata prevista nelll’accordo. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 3823 del 14/06/2004
Impossibile disporre, da
parte dei Comuni, il riscatto anticipato dei servizi di distribuzione del gas
che hanno conferito ad una azienda privata. Il princioio affermato dai giudici
amministrativi si collega direttamente sia alle regole poste dalla normativa
nazionale di recepimento delle disposizioni comunitarie in materia di gestione
del servizio del gas (Dlgs 164/2000), in particolare per la fase di prima
applicazione, sia alla più generale riforma dei servizi pubblici locali.
A giudizio del Consiglio di
Stato, la possibilità di riscatto anticipata contenuta nel Tu 2578/1924 non è
da considerare compatibile con le nuove disposizioni, anche ion assenza di una
formale abrogazione, possibilità che era collegata alla prerogativa prevista
dalla normativa sugli enti locali di assumere direttamente l’esercizio diretto
dei pubblici servizi.
Nel nuovo quadro normativo,
il legislatore non ha previsto la possibilità della gestione diretta,
stabilendo che nell’affidamento ai privati di tali servizi debba essere prevista
la durata contrattuale.
Consiglio di Stato,
Sezione V, Sentenza n. 3823 del 14/06/2004
REPUBBLICA ITALIANA
N.3823/04REG.DEC.
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO N. 8404 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2003
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.
8404 del 2003, proposto dal Comune di Imperia, in persona del Sindaco in carica,
rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in
Roma, Via Cosseria, n. 5, presso l’Avv. Guido Francesco Romanelli;
contro
la Soc. Italgas ” Società
Italiana per il Gas ” s.p.a., con sede in Torino, in persona del Vice Presidente
ed Amministratore delegato in carica, Ing. Giacomo Vitali, rappresentata e
difesa dall’Avv. Prof. Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso il suo
studio, in Roma, Via Carducci, n. 4
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del
Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione seconda, n. 713 del 5
giugno 2003;
Visto il ricorso con
i relativi allegati;
Visto l’atto di
costituzione in giudizio dell’appellata;
Viste le memorie
prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti
della causa;
Relatore, alla
pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi
Cogliani; udit!Fine dell’espressione imprevista, altresi’, gli Avv.ti
Alberti e Quaglia, come da verbale d’udienza!Fine dell’espressione imprevista.
Ritenuto e
considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
1.1. Con ricorso al
Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (r.r.n. 279/2003) l’attuale
appellata ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del
Consiglio comunale di Imperia 17 dicembre 2002 n. 122, avente ad oggetto il
riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas e dei
relativi impianti, nel contempo chiedendo l’accertamento del diritto di
ritenzione degli impianti medesimi, fino al pagamento da parte del Comune di
Imperia di tutte le somme asseritamene dovute a detta società in dipendenza
della cessazione del rapporto e la condanna del Comune a risarcire integralmente
i danni patrimoniali, subiti e subendi, in conseguenza dell’atto impugnato.
1.2. Con sentenza n.
713 del 5 giugno 2003, la Seconda sezione di detto Tribunale Amministrativo
Regionale – disattesa l’eccezione pregiudiziale del Comune, secondo cui la
controversia doveva essere attivata davanti a collegio arbitrale, ai sensi della
convenzione tra Italgas e Comune di Imperia, e dell’art. 6, comma secondo della
L. n. 205 del 2000 ” ha accolto la domanda costitutiva principale, per l’effetto
annullando la deliberazione impugnata, e compensando fra le parti le spese del
giudizio.
2. Avverso
l’anzidetta sentenza propone appello il Comune di Imperia, denunciandone l’erroneità,
innanzitutto in relazione alla reiezione della eccezione pregiudiziale, e, in
via gradata, per erronea interpretazione ed applicazione del sistema normativo
derivante dal decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164 e dall’art. 35 della
legge 28 dicembre 2001 n. 448.
Il giudice di primo
grado non avrebbe correttamente considerato la finalità per la quale il
riscatto è stato esercitato, la sostanziale sopravvivenza della possibilità di
esercitare il riscatto previsto dall’art. 24 T.U. n. 2578/1924 nella fase
transitoria di entrata in vigore del nuovo regime; il dubbio di illegittimità
costituzionale dell’art. 15, comma 5, del decreto legislativo n. 164 del 2000,
ove la norma dovesse essere interpretata nel senso di impedire ai Comuni
concedenti di esercitare il diritto di riscatto al fine di anticipare l’apertura
del settore alla concorrenza, per contrasto con la normativa comunitaria
(Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle
persone, dei servizi, dei capitali, e per violazione, altresi’ degli artt. 114,
117 e 118, e 97 della Costituzione; l’irrilevanza per quanto interessa,
dell’art. 34 comma 12, lett. g) della legge n. 448/2001, che ha abrogato l’art.
123, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000.
Conclude pertanto
l’appellante per l’annullamento e/o la riforma della sentenza appellata, nel
senso della reiezione del ricorso deciso e vittoria di spese del giudizio.
3. Costituitasi
l’appellata per resistere all’appello, la causa è stata chiamata alla pubblica
udienza del 3 febbraio 2004 e trattenuta in decisione.
D I R I T T O
1. L’appello è
infondato.
2. Quale che sia il
significato da annettere alla clausola con la quale, nel corpo della convenzione
allegata al contratto di concessione del servizio del 25 settembre 1987, il
Comune di Imperia e la società Italgas hanno convenuto di rimettere ad un
collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere durante la
concessione o successivamente sulla interpretazione ed esecuzione della
convenzione in ogni sua clausola e dato pure per ammesso che si sia in presenza
della previsione di un arbitrato rituale, come sostenuto dal Comune appellante,
prevalente ed assorbente è la considerazione che la disposizione negoziale,
introdotta in vigenza della l. n. 1034 del 1971, e prima della entrata in vigore
della legge n. 205 del 2000, è invalida ed inefficace.
Invero, anteriormente
alla entrata in vigore della legge anzidetta, non era data alle parti la
facoltà di compromettere in arbitri le materie sottratte all’area della
giurisdizione del giudice ordinario ed affidate alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo (Cass, sez. un., 2 maggio 1979 n. 25229) e, di contro,
l’introduzione, con l’art. 6, comma 2, della legge 205/00, della facoltà di
avvalersi, in materia, di un arbitrato rituale di diritto non fa salva la
precedente clausola compromissoria volta all’applicazione di un arbitrato
obbligatorio di diritto (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2003 n. 472).
Alla verifica della
validità del patto compromissorio vanno applicati i principi in materia di
successione delle norme nel tempo proprie dei contratti e, pertanto, tale
verifica deve essere effettuata con riferimento alle norme vigenti al momento
della perfezione del patto, salvo che la norma sopravvenuta non rechi espressa
previsione circa la sua applicazione retroattiva (Cass., sez. un., 10 dicembre
2001, n. 15608).
L’art. 6, comma 2,
della legge n. 205 del 2000, nel disporre che "le controversie concernenti
diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo
possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto" ” secondo il
condivisibile insegnamento della Corte Suprema – non è norma sulla
giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., in quanto consente
espressamente la deferibilità ad arbitri di controversie concernenti diritti
soggettivi devolute alla giurisdizione (senza ulteriori specificazioni) del
giudice amministrativo, in tal modo superando la tradizionale esclusione, da
parte della giurisprudenza della stessa Corte (per tutte, sez. un.. n. 7643 del
1995), dell’arbitrabilità delle controversie devolute alla giurisdizione
amministrativa (superamento solo parziale, poichè l’esclusione permane per le
controversie aventi ad oggetto interessi legittimi), dalla quale conseguiva l’invalidità
del compromesso o della clausola compromissoria che avessero diversamente
previsto.
La novella
legislativa, è stato chiarito, risolve dunque un problema di merito, in quanto
investe la validità del compromesso o della clausola compromissoria e pertanto
non puo’ riconoscersi alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n.
205 del 2000 efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o
della clausola compromissoria stipulati anteriormente all’entrata in vigore
della nuova normativa, in quanto non contiene una clausola di retroattività.
Pertanto, deve essere
respinto il primo motivo di appello.
3.1. Nel merito
appare opportuno premettere che si verte in tema di riscatto delilberato
dall’Ente in vigenza del decreto legislativo 164 del 2000.
Il giudice di primo
ha ritenuto che il diritto di riscatto, come regolato dagli artt. 24 e 25 del
R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, non è più compatibile con il nuovo quadro
normativo, delineato dal D.Lgs. 23 maggio 200 n. 164 e dell’art. 35 della legge
28 dicembre 2001 n. 448
in quanto strettamente collegato alla possibiltà, per gli enti locali, di
assumere direttamente gli impianti e l’esercizio diretto dei pubblici esercizi.
L’appellante obietta
che il convincimento espresso nella sentenza appellata sarebbe ispirato a
precedenti giurisprudenziali conformi (anche di questo giudice di appello) che
tuttavia non potrebbero trovare applicazione al caso in esame, differente dalle
situazioni cui si riferiscono, specificamente, i precedenti, e cioè di Comuni
che avevano provveduto ad esercitare il diritto di riscatto al fine di assumere
la gestione diretta del servizio.
Nel caso in esame,
infatti, obiettivo dell’Amministrazione, espresso della deliberazione con la
quale è stato deciso di esercitare il riscatto, sarebbe quello di anticipare
il termine del rapporto concessorio, al fine di dare sollecita attuazione alla
disciplina a regime prevista dal decreto legislativo n. 164/2000, e procedere
quindi all’affidamento mediante pubblica gara, con i conseguenti vantaggi
economici e gestionali.
3.2. L’orientamento
espresso dal giudice di primo grado deve essere condiviso senza che le obiezioni
dell’appellante siano in grado di inficiarne la correttezza logico giuridica, in
senso favorevole alla tesi esposta.
Il riscatto
anticipato è infatti istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente
collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del
servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato (anche
perchè il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici
assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non puo’ più avere
cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile
con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale”
(per tutte, in termini, Sez. V, 11 giugno 2003 n. 3296; 25 giugno 2002 n. 3455;
15 febbraio 2002, n. 902).
La Sezione ha fra
l’altro avuto modo di chiarire che il potere in argomento si correla ad un
quadro legislativo che assumeva come postulato la titolarità del servizio in
capo al Comune, mentre al contrario, nel nuovo assetto, la gestione del servizio
viene sem
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