L’atto di rinnovo dei contratti di forniture deve essere esplicito a pena di nullità. Consiglio di Stato, Sentenza n. 2961 del 08/05/2004
I comuni possono disporre
coin atto formale la proroga dei contratti di fornitura di beni e servizi, ma
non possono prevedere nè il rinnovo ne la proroga tacita.. E’ consentito agli
Enti locali disporre, ma con un atto formale ovvero con la manifestazione di
volontà esplicita, la proroga della esecuzione dei contratti di prestazioni di
beni e servizi.
Allo stesso modo sono
vietate le rinnovazioni automatiche delle disposizioni contrattuali allorchè si
introducano significative novità che investono il contenuto della prestazione,
le modalità di svolgimento della stessa o incidano sul corrispettivo
precedentemente determinato.
Consiglio di Stato,
Sentenza n. 2961 del 08/05/2004
REPUBBLICA
ITALIANA N.
2961/04 REG.DEC.
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO N. 4766 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2003
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4766/2003 del 03/06/2003, proposto dalla Società
"Antonino Ciampa" a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e
difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto in Roma, via E.Q. Visconti
99, presso Edmondo Capecelatro;
contro
il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e
difeso dagli avv.ti Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso e Rosa Persico, con
domicilio eletto in Roma, via Vittorio Veneto, 7, presso Giovanni Serges;
per la riforma
della sentenza del Tar Campania – Napoli: Sezione I n. 1824/2003,
resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 54/2004 pubblicato il 29 gennaio 2004;
Alla pubblica udienza del 27 Gennaio 2004, relatore il Consigliere Goffredo
Zaccardi ed uditi, altresi’, gli avvocati M. Verrusio per delega di A.Palma ed
A.A. Abbamonte per delega dell’avv. F.Pinto;
FATTO E DIRITTO
1) La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla ”
Antonino Ciampa s.r.l.” per l’accertamento della decadenza, a decorrere dal 1°
maggio 1997, del contratto intercorso con il Comune di Massa Lubrense avente ad
oggetto il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani e
per la condanna del medesimo Comune al pagamento, a decorrere dalla data di
decadenza del contratto, dell’importo contrattuale aumentato della somma di L.
107.906.203 più IVA,a titolo di revisione prezzi,e dei maggiori costi
quantificati in L. 220.000.000 annui per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti
ed in L. 44 al Kg più IVA per il loro smaltimento.
Va chiarito in punto di fatto che il Comune di Massa Lubrense, con deliberazione
di Giunta del 24 marzo 1997 n 103, ha invitato la Società attuale appellante
ad assicurare la continuazione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento
dei rifiuti solidi urbani, a tenore degli articoli 3 e 27 del Capitolato d’oneri
allegato al contratto REP. 893/1995, per un periodo di dodici mesi oltre il
termine di scadenza fissato al 1° maggio 1997 ed alle stesse condizioni
previste nel contratto REP 893/1995.
La Società appellante con due note (nn. 01239 e 01302, rispettivamente del 3 e
del 30 aprile 1997 ) aveva contestato la legittimità di tale richiesta
confermando,tuttavia, che avrebbe proseguito nell’espletamento del servizio,
anche in relazione alla eventualità di una denuncia per interruzione di
pubblico servizio prospettata dagli organi comunali, fino al definitivo
chiarimento della situazione.
Il servizio è stato espletato, quindi, fino al 1° maggio 1998 mentre una
ulteriore richiesta di prosecuzione fino al 31 ottobre del 1998 (disposta con
deliberazione n.213 del 14 aprile 1998) non ha avuto seguito per il rifiuto
della Società appellante cosicchè il Comune ha provveduto ad aggiudicare
temporaneamente, ed in via di urgenza, lo svolgimento del servizio dopo avere
accertato, in data 1° maggio 1998 il mancato espletamento delle attività
previste in contratto da parte della Società appellante.
Sulla base di tali presupposti di fatto il primo giudice ha rilevato la mancata
impugnazione della deliberazione n. 103/1997 facendone conseguire la
inammissibilità della domanda diretta ad accertare la intervenuta scadenza del
contratto in questione ed, inoltre, ha ritenuto infondata nel merito la pretesa
di parte ricorrente perchè il sopravvenire dell’ art . 44 della legge 24
dicembre 1994 n.724 (724/1994), che ha previsto il divieto del rinnovo tacito
dei contratti di fornitura di beni e prestazioni di servizi stipulati da parte
di Pubbliche Amministrazioni sanzionandone con la nullità le relative
previsioni, non avrebbe inciso la facoltà di prorogare i medesimi contratti,
facoltà che dovrebbe essere riconosciuta anche nella vigenza della disposizione
richiamata posto che non si tratta, in queste ipotesi, di sostituire il
contratto con un altro nuovo ma solo di proseguirne l’esecuzione alle stesse
condizioni per un determinato periodo di tempo..
2) Nell’appello la tesi è confutata con articolate motivazioni, in particolare,
si sostiene che una prima formulazione del contratto allegata al bando di gara
dell’undici novembre 1993 conteneva,in effetti,una disposizione che conferiva al
Comune la facoltà di prorogare il contratto stesso per un periodo non
superiore a 24 mesi dopo la scadenza del triennio previsto come durata naturale
del contratto (cfr. art. 3 del doc. 2 allegato al ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado), ma dopo l’entrata in vigore dell’art. 44 della legge
724/1994, il contratto, nella sua formulazione definitiva (di cui all’allegato
alla deliberazione della Giunta n.635 del 6 luglio 1995 ), era stato modificato
sul punto per adeguarlo alle disposizioni sopravvenute e, quindi, proprio nel
senso che la durata triennale doveva ritenersi fissa con l’unica possibilità
del rinnovo del contratto alle condizioni espresse nel ripetuto art.44 della
legge n. 724 /1994.
In tal senso sono espliciti i punti 4,5,6 e 7 della delibera da ultimo
richiamata che, oltre alla prescrizione suddetta, prevedono l’obbligo di
inserire una clausola revisionale in tutti i contratti ad esecuzione periodica e
l’adeguamento del contratto e del Capitolato d’oneri alle disposizioni dell’art.
44 della legge 724/1994.
Il Comune appellato, di contro, osserva che l’istituto della proroga è diverso
dal rinnovo contrattuale e che il richiamo contenuto negli articoli 3 e 27 del
Capitolato d’oneri, rimasti in vita nel loro testo anche dopo la modifica del
contratto che ha portato alla sua versione definitiva ed, inoltre, a perfetta
conoscenza della parte privata per essere stati sottoscritti in adempimento di
un obbligo previsto nell’art. 5, secondo comma, del contratto, lo si ribadisce
nella sua formulazione definitiva, giustifica ampiamente il ricorso
dell’Amministrazione comunale alla facoltà di chiedere,e di ottenere a sua
discrezione, la prosecuzione dell’espletamento del servizio alle stesse
condizioni per un periodo non superiore a 24 mesi.
In effetti le due disposizioni qui richiamate consentono la facoltà di
prorogare l’esecuzione del contratto nei termini suddetti ( art. 3) e fissano
le modalità per l’esercizio di tale facoltà: invito scritto
dell’Amministrazione previa deliberazione degli organi comunali ( art.27).
3) La questione di diritto sottoposta al Collegio verte essenzialmente sulla
sopravvivenza, o meno,delle clausole contrattuali che prevedono una facoltà di
proroga della esecuzione dei contratti di prestazioni di beni e servizi alle
Pubbliche Amministrazioni dopo l’intervento dell’art.6 della legge 24 dicembre
1993 n. 537 nel testo risultante dalle modifiche introdotte con l’art. 44 della
legge n. 724 /1994.
Al quesito si deve dare risposta positiva, confermando, quindi, l’orientamento
assunto dal giudice di primo grado, con le seguenti osservazioni e precisazioni.
Un primo elemento a conforto di tale tesi,di carattere testuale, deriva dallo
stesso art. 44 qui in esame che fa espresso divieto” del rinnovo tacito dei
contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi” .
Da tale formulazione discendono due distinte conseguenze : che il divieto
coinvolge solo le manifestazioni di volontà espresse in modo non formale dalle
Pubbliche Amministrazioni, ovvero tacitamente, ed, inoltre, che riguarda il
rinnovo di tali contratti, vale a dire la loro sostituzione con altri contratti
che, per contenuto della prestazione, modalità di esecuzione, entità del
corrispettivo, durata contrattuale etc., presentino elementi e caratteristiche
diversi dal contratto in essere che deve,appunto, essere rinnovato.
Il divieto in parola, a ben vedere, tende principalmente a prevenire e
reprimere, con la comminatoria di nullità degli atti posti in essere in
violazione della norma che lo prevede, la persistente validità di clausole
contrattuali, tipiche nei rapporti interprivati,ma presenti anche in molti
contratti di soggetti pubblici per una prassi di comodo diretta ad evitare il
ripetersi di procedure ad evidenza pubblica a fronte della possibilità di
proseguire rapporti contrattuali di reciproca soddisfazione, secondo cui in
mancanza di una esplicita manifestazione di volontà di una delle due parti nel
senso di sciogliersi dal vincolo contrattuale lo stesso si intende prorogato per
un determinato periodo di tempo, annuale ovvero, in ipotesi, anche di pari
durata rispetto al contratto prorogato.
Tale prassi evidentemente incisiva sia delle regole di trasparenza nella
aggiudicazione che, in particolare, delle norme sulla pubblicità e dei
principi di affidamento dei partecipanti alle gare pubbliche sulla effettiva
consistenza dell’ oggetto contrattuale messo in gara, è stata giustamente
colpita dal legislatore nel rispetto rigoroso dei principi di tutela della
concorrenza.
Del tutto diverso è, invece, l’istituto,individuato comunemente come proroga
dei contratti in corso,ma che più correttamente potrebbe definirsi come
prosecuzione dell’efficacia degli stessi, che si sostanzia nella facoltà (in
termini civilistici in un diritto potestativo) di richiedere un prolungamento
della prestazione al contraente privato, beninteso nel limite massimo novennale
previsto per la durata dei contratti degli Enti Pubblici che prevedano ” spese
ordinarie ” (cfr. art. 12, secondo comma del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440), e
che abilita l’Ente pubblico alla mera prosecuzione dei contratti alle stesse
condizioni e per i periodi indicati in specifiche clausole contrattuali da
attivare con atti formali .
Non vi è lesione dell’affidamento del partecipante alla gara che sia poi
aggiudicatario posto che la conoscenza di tale facoltà e la sua accettazione
sono dimostrate dalla sottoscrizione ovvero dalla pubblicità degli atti di gara
che tale facoltà prevedono.
Nè vi è incisione dei principi di trasparenza e di concorrenza in quanto a
tutti i partecipanti alla gara è reso noto che un determinato contratto è
esposto ad prolungamento della sua durata e, quindi, tutti possono tenerne conto
ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione delle proprie
offerte.
L’autonomia dell’Ente aggiudicatore, che nel definire l’oggetto contrattuale è
assimilabile a quella propria dei soggetti privati discendente dall’art. 1322
del codice civile, è rispettata appieno posto che, come si è detto nel limite
di durata massima consentito per i contratti a prestazioni continuative o
periodiche che
Commento all'articolo