Negli appalti pubblici la buona fede del contraente privato merita un vaglio più severo – CASSAZIONE PENALE, Sezione VI, Sentenza n. 32512/2004
La Massima:
l legislatore
tutela il creditore “pubblica amministrazione” nell’esecuzione dei contratti,
prevedendo la sanzione penale in caso di inadempimento, anche per l’evidente
realtà che il creditore privato è maggiormente “pronto” e “sollecito” rispetto a
quello pubblico (perchè libero da ritardi e impedimenti derivanti da ragioni
burocratiche) nella verifica del regolare adempimento delle prestazioni.
L’articolo 356
del Codice penale è concepito per rafforzare la garanzia della buona fede nella
esecuzione del contratto di pubbliche forniture da parte del fornitore (o
appaltatore) solitamente privato: il reato si realizza in ogni caso in cui è
stato violato il principio della buona fede nella esecuzione del contratto.
(CASSAZIONE PENALE, Sezione VI, Sentenza n. 32512/2004)
Tutela
“rafforzata” per la Pubblica amministrazione contro il rischio-frode.
Nell’esecuzione dei contratti di pubbliche forniture, la configurazione da parte
del legislatore (sulla base dell’articolo 356 del Codice penale) di uno
specifico reato e di una rilevante condanna che colpisce questa ipotesi,
risponde al bisogno di offrire garanzie maggiori al "creditore Pubblica
amministrazione" rispetto a quello privato.
E, infatti, il
fornitore (o appaltatore) solitamente privato, deve considerarsi colpevole di
"frode nelle pubbliche forniture" “a prescindere dall’accertamento di un
comportamento subdolo o artificioso, e dal proposito di conseguire un indebito
profitto arrecando un danno patrimoniale all’ente, bastando la semplice malafede
ravvisabile nella consegna di aliud pro alio, vale a dire nella consegna di cose
con difformità qualitative intrinseche tali da renderle inidonee alla loro
funzione economico-sociale”.
Con la sentenza
32512/04, la VI sezione penale della Cassazione (presidente Renato Fulgenzi)
conferma l’orientamento della giurisprudenza di legittimità sul “rigore” con
cui va valutata la fattispecie. La vicenda oggetto di giudizio riguardava un
contratto di fornitura di piante e pali dell’illuminazione per la sistemazione
del piazzale di un cimitero comunale stipulato da una ditta specializzata e
l’ente locale. L'”arredo” installato non soddisfaceva il Comune. Il numero e la
qualità dell piante, come i pali dell’illuminazione, presentavano
caratteristiche difformi rispetto a quello che era stato pattuito, per un
“danno” denunciato dal Comune di circa 10 milioni di euro.
La Cassazione,
annullando la sentenza di secondo grado favorevole all’impresa, ha specificato
la ratio del distinto trattamento tra Pubblica amministrazione e privato, legato
all’evidente “realtà che il creditore privato è maggiormente pronto e
sollecito rispetto a quello pubblico (perchè libero da ritardi e impedimenti
derivanti da ragioni burocratiche) nella verifica del regolare adempimento delle
prestazioni”.
Dunque, “il reato
di frode nelle pubbliche forniture si realizza in ogni caso in cui possa
giungersi a concludere che è stato violato il principio della buona fede
nell’esecuzione del contratto”.
La buona fede
deve quindi “guidare” in modo particolare la condotta dei contraenti privati
nell’adempimento dei propri obblighi verso la Pa. Questi ” puntualizza la Corte
” devono attenersi ad alcuni "modelli comportamentali" se vogliono evitare di
cadere nelle maglie dell’articolo 356.
Ad esempio, la
ditta appaltatrice deve sempre informare la controparte su “circostanze
sopraggiunte non conosciute”. Soprattutto nell’ipotesi di modifiche alle
prestazioni dovute, la parte obbligata deve comunicarle al creditore
sollecitandone un’esplicita accettazione.
In caso di
mancata comunicazione, invece, si potrà provare la propria buona fede e non
commettere la frode solo dimostrando la “oggettiva tollerabilità” delle
modifiche.
In presenza di
variazioni “intollerabili” delle prestazioni ” chiarisce infatti la Cassazione ”
si ricade inesorabilmente nell’illecito punito dall’articolo 356 c.p. con la
reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a 1.032 euro. Si
verifica, in effetti, uno “squilibrio nel sinallagma contrattuale, giacchè in
tal caso non si realizza l’interesse contrattuale dell’amministrazione, ma le si
cagiona un danno”.
Marco Bellinazzo
Fonte: Il Sole 24
Ore
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