Arbitrati: improcedibilità assicurata se una parte fallisce prima della firma del lodo e il curatore impugna – CASSAZIONE CIVILE, Sezione I, Sentenza n. 18062 del 04/09/2004

Quando nel
corso di un giudizio arbitrale una delle parti costituite venga dichiarata
fallita prima della deliberazione e della sottoscrizione del lodo e il curatore
faccia valere con l’impugnazione del
tale circostanza, chiedendo l’improcedibilità del giudizio,
il giudice di merito deve dichiarare tale improcedibilità per la
della legge fallimentare che determina la improcedibilità
delle pretese fatte valere nei procedimenti pendenti al momento della
dichiarazione di fallimento.

La sentenza annotata affronta il nodo gordiano dei rapporti tra fallimento e
arbitrato (che ha già fatto scorrere fiumi d’inchiostro) e, anche se non
particolarmente consapevole della complessità del problema, offre una soluzione
che puo’ apparire plausibile alla critica (sempre più forte) degli indirizzi
forniti dalla Cassazione in materia arbitrale, dopo la cd. svolta delle Sezioni
Unite civili del 3 agosto 2000 (sentenza n. 527) (Sulla quale, da ultimo: G.
Verde, Pubblico e privato nel processo arbitrale, in Rivista dell’arbitrato,
2002, p. 633 e ss., ove ampi riferimenti di dottrina).
Una riflessione sul principio enunciato richiede che siano chiariti i fatti
oggetto della controversia.
La società appaltatrice, successivamente fallita, che doveva costruire un
opificio industriale, viene portata davanti agli arbitri dalla società
committente, ma, prima che il lodo venga pronunciato dagli arbitri, la società
appaltatrice fallisce e il fallimento non si costituisce nel giudizio sicchè il
dictum viene pronunciato con la condanna di quest’ultimo al risarcimento dei
danni in favore della società committente.
Il fallimento,
: propone impugnazione di nullità del lodo e chiede, in via
subordinata, anche la declaratoria di improcedibilità dell’azione civile, per
essere stata proposta con il rito ordinario, anzichè attraverso l’accertamento
concorsuale (art. 52 LF). La Corte d’appello dichiara l’improcedibilità del
giudizio e su tali conclusioni si attesta, con la sentenza in esame, anche la
Corte di Cassazione.
Secondo i giudici di legittimità la chiave per affrontare il problema è quella
di far riferimento ad altro, recentissimo, precedente delle SS.UU, la sentenza
n. 9070 del
2003.
Secondo questa pronuncia <>.
Tale principio, apparentemente scontato, mal si armonizza proprio con la linea
delle stesse SSUU (e ormai anche della prima sezione civile) della Corte, in
materia di arbitrato, riconducibile proprio alla decisione capostipite del 2000,
secondo la quale, <>.

Non a caso un acuto commentatore (M. Montanari, Fallimento e giudizio arbitrale
su crediti nella prospettiva della concezione negoziale dell’arbitrato, in
Corriere giuridico, 2004, p. 322 e ss.) ha potuto rilevare che, il precedente
delle SSUU del 2003, pur confermando l’indirizzo maggioritario da sempre seguito
dalla Cassazione (con la rilevante eccezione di una pronuncia n. 30 del 1956!!)
acquista un particolare rilievo proprio perchè costituisca la prima occasione
di verifica dopo la svolta del 2000 sulla natura dell’arbitrato rituale,
assimilato a quello libero od irrituale ma essa non si discosta dalle soluzioni
date quando imperava la concezione
dell’arbitrato.
Quid iuris, oggi, che sulle bandiere del palazzaccio sventola la dottrina
dell’arbitrato come attività negoziale?
Una recente studio (di A. Cavalaglio, Arbitrato libero, giurisdizione ordinaria
e verifica fallimentare dei crediti: gli incerti confini, in Riv.
dell’Arbitrato, 2001, p. 442 e ss.), peraltro centrato solo sull’arbitrato
libero, rovescia le conclusioni della opinione tradizionale e finisce per
sostenere che il vincolo nascente dal lodo è opponibile alla massa dei
creditori, in quanto pienamente accettato, in via preventiva, mediante
l’autorizzato subentro del curatore nella integrale posizione assunta dal
fallito nel negozio contenente la clausola compromissoria.
Tale orientamento, pero’ risulta del tutto ignorato nella sentenza in esame, che
si preoccupa soltanto di ribadire la linea tradizionale, nata quando in materia
di arbitrato si sostenevano ben altre tesi giurisprudenziali.
Il fondamento di tale indirizzo maggioritario e tradizionale viene ravvisato
nella prevalenza della centralità dell’accertamento in sede fallimentare
rispetto ad ogni altra forma di cognizione, ivi inclusa quella arbitrale,
rispetto alla quale opera la vis attractiva del giudice fallimentare, con la
consenguente <>, fuori dalla sede
indicata, dopo la dichiarazione di fallimento.
Rispetto ad esso, non sarebbe applicabile neppure la regola contenuta nell’art.
95, terzo comma, LF, riguardante il caso della sentenza non ancora passata in
giudicato (il quale stabilisce che il curatore, se non vuole che il credito
portato dalla sentenza sia ammesso al passivo, deve impugnare la stessa) proprio
perchè la sentenza di fallimento sarebbe stata pronunciata prima della
emanazione del lodo.
Dal che si desume quale sia stato il ragionamento fatto dai giudici di
legittimità: il lodo equivale ad una sentenza (secondo il risalente indirizzo)
e, pertanto, non puo’ farsi valere davanti al giudice del concorso, proprio
perchè emanata quando la società appaltatrice era già stata dichiarata
fallita. Di qui l’inapplicabilità dell’art. 95, terzo comma, LF.
Pel vero, la sentenza si dà carico anche della strana circostanza secondo la
quale il curatore, che stando a questa ricostruzione avrebbe potuto limitarsi ad
eccepire l’inopponibilità del titolo cosi’ formatosi in sede extrafallimentare,
si sia invece determinato (con l’autorizzazione del giudice delegato) a proporre
una dispendiosa impugnazione preventiva avverso <>
(si noti l’espressione usata nella sentenza che suppone l’equivalenza fra il
lodo e la sentenza!). E a tal proposito invoca un precedente del 1993 (della II
sezione), mai più ripreso in considerazione dalla stessa giurisprudenza della
Cassazione.
Orbene, se il lodo, nella prospettiva copernicana delle SSUU del 2000 (e della
stessa giurisprudenza successiva della prima sezione civile), è un vero e
proprio negozio (per tutti in tal senso, E. Fazzalari, L’Arbitrato, Torino 1997,
ove altra bibliografia) allora al dictum arbitrale non possono applicarsi le
regole dettate, quand’anche in sede fallimentare, in tema di ammissione di
crediti nascenti da sentenze non ancora passate in giudicato (art. 95 LF),
dovendosi applicare quelle stabilite in materia di rapporti negoziali pendenti
tra il fallito e la controparte. Nel caso che ci occupa, relativo all’attività
arbitrale, potrebbe trovare applicazione l’art. 78 LF, riguardante il rapporto
contrattuale preesistente di mandato (conferito agli arbitri) che stabilisce la
regola dello scioglimento del rapporto, salvo il caso della sua irrevocabilità
o della sua revocabilità solo per mutuo consenso.
Secondo la giurisprudenza della stessa Corte di legittimità (v. da ultima la
sent. n. 3609 del 1999), infatti, il mandato conferito agli arbitri liberi o ai
periti, in caso di perizia contrattuale (ma il caso non differisce in caso di
arbitrato rituale), ha natura di mandato collettivo, con la conseguenza che la
revoca puo’ intervenire solo di comune accordo tra tutti i mandanti, salvo che
ricorra una giusta causa ?fermo l’apprezzamento in punto di fatto se, nel caso
(come quello esaminato), mancando un espresso accordo risolutorio intercorso tra
le parti (una delle quali fallita), sia possibile ipotizzare (proprio in ragione
dell’intervenuto fallimento) una di quelle situazioni di giusta causa atte a
giustificarne la revoca da parte del curatore?.
Ma, com’è noto, la teorica del lodo come atto negoziale puro è oggi sottoposta
a critica serrata da parte della dottrina (da ultimo, G. Verde, Sullo
delle sentenze della S.C. in materia di arbitrato, in Riv. giur.
dell’arbitrato, 2004, p. 1 e ss.) la quale ipotizza una nuova forma di
equiparazione tra dictum arbitrale e provvedimento del giudice (la rilevanza del
lodo come atto e non come negozio).
Seguendo questa linea si riesce, certamente, a sostenere quanto espresso con la
sentenza in esame, con una più complessa e articolata motivazione. Resta da
vedere se poi non occorra anche completare il lavoro di revisione attraverso un
qualche ritocco degli approdi giurisprudenziali esibiti in materia arbitrale,
implicitamente in contrasto con i postulati dell’odierno arresto

Fonte:
www.dirittoegiustizia.it

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