Retribuzione più alta al supplente-primario – CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, Sentenza n. 5740 del 02/09/2004
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Continua a mancare univocità nella Giustizia amministrativa sul
riconoscimento della differenza retributiva per lo svolgimento di mansioni
superiori a quelle di competenza. La carenza di una precisa normativa e la
molteplicità degli interventi da parte dei diversi Collegi giudicanti lasciano
ancora incertezza e i ricorsi continuano ad aumentare. Uno specchio della
situazione giuridica è ravvisabile nella sentenza 5740 del Consiglio di Stato
(depositata il 2 settembre), che concede ai primari ospedalieri uno status più
vantaggioso rispetto a quello di altri dipendenti pubblici. La pronuncia,
firmata dal presidente Emidio Frascione (estensore Corrado Allegretta), ribalta
il verdetto di primo grado (Tar della Campania, sentenza 36/2001), condannando
la Asl di Napoli a versare al professionista le maggiorazioni di stipendio. “Lo
svolgimento delle mansioni primariali su posto vacante ” si legge nelle
motivazioni ” comporta il riconoscimento del relativo trattamento economico,
indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in
quanto non è raffigurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga
priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo
ambito”. In questo modo, la quinta sezione del Cds fa un piccolo passo avanti
rispetto alla precedente giurisprudenza, evidenziando una certa peculiarità
proprio per i medici, rispetto alle altre figure professionali, dipendenti di
enti e strutture pubbliche. Il provvedimento consente cosi’ a un aiuto medico di
incassare la differenze retributive per aver svolto le funzioni di medico
primario per più di tre anni. Il Tar, invece, aveva sottolineato che gli
addetti chiamati a occupare posti vacanti non hanno “alcun diritto” e non puo’
essergli riconosciuto l’esercizio di fatto di altre mansioni. “La tassatività
del principio ” aveva spiegato il Tar ” è stata più volte ribadita dalla
giurisprudenza. Nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica il parametro al
quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto
rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzativo, collegato
a esigenze primarie di controllo e di contenimento della spesa pubblica”. Ma
l’organo di appello ha ritenuto, al contrario, prioritario l’interesse
dell’aiuto medico. Gabriele Mastellarimi, Il Sole 24 Ore
CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, Sentenza n. 5740 del 02/09/2004
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2200 del 2002 proposto
da Francesco Caputo, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giuseppe
Abbamonte e Renato Magaldi ed elettivamente domiciliato in Roma, Via G. G. Porro
n. 8, presso lo studio del primo,
contro
l’Unità Sanitaria Locale n. 37 di Napoli, in
gestione liquidatoria, nella persona del suo rappresentante legale,
rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Mazzeo, presso il cui studio è
elettivamente domiciliata in Roma, Via Federico Cesi n. 72,
per la
riforma
della sentenza n. 36 in data 8 gennaio 2001
pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania,
Napoli, Sez. Iª;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio
dell’Amministrazione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno
delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 16 marzo 2004
l’avv. Magaldi e, su delega dell’avv. Mazzeo, l’avv. Como;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto
quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe il
dr. Caputo propone appello avverso la sentenza n. 36 in data 8 gennaio 2001, con
la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I,
ha respinto il ricorso da lui proposto nei confronti della Unità Sanitaria
Locale n. 37 di Napoli per l’accertamento del suo diritto al trattamento
economico corrispondente alle superiori funzioni di medico primario svolte dal 1
marzo 1989 al 29 ottobre 1992, oltre interessi e rivalutazione monetaria e per
la conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme a tale
titolo dovute.
Di tale sentenza, siccome errata
ed ingiusta, egli chiede la riforma, con il conseguente riconoscimento del
diritto suddetto e la condanna del Direttore Generale della Azienda Sanitaria
Locale n. 1 di Napoli, quale Commissario Liquidatore della disciolta U.s.l., al
pagamento delle differenze retributive dovute, oltre accessori e conseguenze di
legge in ordine alle spese di giudizio.
Resiste l’Amministrazione
appellata, la quale conclude per la reiezione del gravame perchè infondato;
vinte spese e competenze del doppio grado di giudizio.
La causa è stata trattata
all’udienza pubblica del 16 marzo 2004, nella quale, sentiti i difensori
presenti, il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato.
Il ricorrente avanza la pretesa,
disconosciuta dal giudice di primo grado, al pagamento delle differenze
retributive, oltre accessori, per l’esercizio delle funzioni di primario da lui
svolte dal 1 marzo 1989 fino al 29 ottobre 1992.
Lo svolgimento delle funzioni è
avvenuto in forza della deliberazione n. 602 datata 20 giugno 1989 del Comitato
di Gestione della Unità sanitaria locale di appartenenza che le aveva conferite
all’appellante, quale unico aiuto della divisione di medicina interessata, in
conseguenza del pensionamento con pari decorrenza del primario titolare del
posto, ed è cessato nella data sopra menzionata, nella quale l’interessato ha
iniziato ad esercitarle in veste di vincitore del relativo pubblico concorso.
In proposito, secondo il
prevalente orientamento di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio
2003 n. 2507; 5 novembre 2002 n. 6017; 20 ottobre 2000 n. 5650; 18 agosto 1998
n. 1270), considerato che la sostituzione del primario da parte dell’aiuto ha
carattere necessitato per evitare soluzioni di continuità nella direzione di
struttura organica dell’ospedale, tant’è che l’art. 7 del D.P.R. 27 marzo 1969
n. 128 la configura come obbligatoria ed automatica, lo svolgimento delle
mansioni primariali su posto vacante comporta il riconoscimento del relativo
trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte
dell’Amministrazione, in quanto non è raffigurabile l’ipotesi di una struttura
sanitaria, la cui direzione sia affidata ad un primario, che rimanga priva
dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito.
Poichè nel caso di specie le
circostanze di fatto non sono controverse tra le parti, l’appello, che sui
principi ora esposti si fonda, deve essere accolto.
Per l’effetto, in riforma della
sentenza appellata, deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente al
trattamento retributivo correlato allo svolgimento delle mansioni superiori di
primario ospedaliero per il periodo successivo al pensionamento del titolare del
posto e fino alla data della cessazione del loro esercizio per incarico, con
esclusione dei primi sessanta giorni per ciascun anno solare (art. 29, secondo
comma, del D.P.R. n. 761 del 1979; art. 121, comma 6, del D.P.R. n. 384 del
1990) e dei giorni di congedo ordinario e straordinario. L’intimata Gestione
Liquidatoria della disciolta U.s.l. n. 37 di Napoli, e per essa il soggetto
eventualmente succedutole nei rapporti da liquidare, va in conseguenza
condannata al pagamento delle somme dovute al titolo suddetto, maggiorate degli
interessi legali e della rivalutazione monetaria, da calcolare secondo i criteri
stabiliti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con decisione n. 3
del 13 giugno 1998.
Spese e competenze di entrambi i
gradi di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in
primo grado, riconosce il diritto del ricorrente al trattamento retributivo
correlato allo svolgimento delle mansioni superiori di primario ospedaliero e
condanna la Gestione Liquidatoria della disciolta Unità Sanitaria Locale n. 37
di Napoli, e per essa il soggetto eventualmente succedutole, al pagamento delle
somme dovute, oltre accessori, nei limiti di cui in motivazione.
Condanna, altresi’, la Gestione
Liquidatoria della disciolta Unità Sanitaria Locale n. 37 di Napoli al
pagamento, in favore dell’appellante, delle spese e competenze di entrambi i
gradi di giudizio nella misura di € 3000,00 (tremila,00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
Cosi’ deciso in Roma dal Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 16 marzo
2004 con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Nicolina Pullano – Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to Corrado Allegretta f.to
Emidio Frascione
IL
SEGRETARIO
f.to
Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 2
SETTEMBRE 2004
(Art.
55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL
DIRIGENTE
f.to
Antonio Natale
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