Case, bandi senza limiti. La gestione può essere “completa” -; CONSIGLIO DI STATO, Sezione VI, Sentenza n. 5986 del16/09/2004

E’ una
rivoluzione nella gestione dei patrimoni immobiliari pubblici, che potrebbe
costare centinaia di milioni all’Inpdap. Con la sentenza 5986/2004, depositata
lo scorso 16 settembre, il Consiglio di Stato ha dettato un importante principio
sullo svolgimento delle gare di assegnazione degli appalti per la gestione dei
beni immobili pubblici: non ha fondamento la convinzione che la gestione del
patrimonio immobiliare possa essere efficiente solo se affidata per un massimo
di tre lotti. La vicenda prende le mosse da una gara indetta per l’enorme
patrimonio Inpdap nel 1996, che venne diviso in 16 lotti. Alla gara partecipo’
la ER (gruppo Romeo) che venne esclusa a priori da 3 dei 6 lotti. Il principio
della "divisione", sancito nel bando di gara, fece poi scuola nelle esperienze
successive, fra cui il Comune di Milano, con un altro grandissimo patrimonio.
Contro il bando e i provvedimenti di aggiudicazione ER aveva fatto ricorso al
Tar senza successo ma ottenendo completa vittoria ora, al Consiglio di Stato. Il
principio è importante perchè rimette in gioco le regole dei grandi business
immobiliari pubblici, che nonostante le dismissioni sono ancora forti di valori
per svariati miliardi. I maggiori gruppi italiani, infatti, finora hanno dovuto
fare i conti con una scelta, inaugurata dall’Inpdap e seguita dagli altri enti
pubblici, che aveva ufficialmente “esigenze di carattere organizzativo” mentre
serviva a garantire qualche appalto anche ai gruppi minori, come prova la
clausola che assegnava più punti alle imprese già localizzate nelle zone in
cui si trovavano gli immobili. Il Consiglio di Stato, sulla base della D.Lgs
157/95 (attuativo della direttiva 92/50), ha giudicato senza fondamento questi
meccanismi, accogliendo il ricorso e annullando gli atti impugnati (bando,
ammissioni e aggiudicazioni). “La sentenza del Consiglio di Stato ” dicono al
gruppo Romeo ” contribuisce in misura determinante a eliminare limitazioni
ingiustificate della competizione nel mercato dei servizi immobiliari. All’Inpdap
chiederemo i danni, che sono davvero ingenti. Per otto anni di mancata gestione
parliamo di centinaia di milioni di euro”. All’importo dei tre lotti "perduti",
spiega infatti il legale della ER, Raffaele Ferola, valutabili in circa 7
milioni, “si aggiungono i danni che quell’indirizzo ha determinato, causando
numerosi altri casi di esclusione della ER sulla base di analoghe clausole”.
(Saverio Fossati, Il Sole 24 Ore)

CONSIGLIO DI STATO, Sezione VI, Sentenza n. 5986 del16/09/2004

REPUBBLICA ITALIANA

IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5986/04

Reg.Dec.

N.  7271
Reg.Ric.

ANNO   1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla E.R. s.p.a.,
rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Ferola e dall’avv. Raffaella Mauro, ed
elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via Barnaba Oriani, n. 85,

contro

l’INPDAP ” Istituto Nazionale di Previdenza per
i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica, rappresentato e difeso dagli avv. ti
Maria Assumma e Paola Massacra dell’Avvocatura dell’Istituto presso cui è
elettivamente domiciliato in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29,

e nei
confronti

– della soc. AGIED s.r.l., rappresentata e
difesa dagli avv. ti Francesco Bevivino e Alberto Seganti, ed elettivamente
domiciliata presso il loro studio in Roma, via della Meloria, n. 52,

– della SINTESIMM società consortile a r.l.,
non costituita,

– della SOVIGEST s.p.a., non costituita,

per
l’annullamento

della sentenza n. 1336 del 9.6.1998 del
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III ter, resa
inter partes.

       Visto il ricorso con i relativi allegati;

       Visto l’atto di costituzione in giudizio
dell’INPDAP e della soc. AGIED;

       Vista la memoria prodotta dall’INPDAP a
sostegno della propria difesa;

       Visti gli atti tutti della causa;

       Alla pubblica udienza del 15 giugno 2004,
relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Ferola e l’avv. Assumma;  

       Ritenuto e considerato in fatto e in
diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

      1.- Con la sentenza
impugnata, il TAR Lazio ha, previa riunione,  respinto i cinque ricorsi che la
appellante ha proposto avverso i seguenti atti:

– il bando di gara a procedura
aperta, indetto dall’INPDAP (pubblicato in data 28.6.1995), relativo all’appalto
della gestione delle proprietà immobiliari dell’Istituto locate a conduttori
privati, ed il relativo disciplinare di gara;

– il provvedimento con cui la
Commissione di gara ha ammesso la ricorrente a partecipare alla selezione solo
per tre lotti, escludendola dagli ulteriori tre per i quali aveva fatto domanda
(13, 14, 16);

– tutti i verbali della
Commissione di gara, le aggiudicazioni dei lotti 13 e 14, nonchè la
dichiarazione di deserzione del lotto 16.

      2.- Di questa sentenza la
originaria ricorrente chiede la riforma, insistendo nella riproposizione di due
fondamentali motivi di illegittimità, che il primo giudice ha dichiarato
infondati.

     In particolare, la
ricorrente contesta il nuovo bando (emesso dopo aver partecipato alla precedente
procedura, non portata a compimento per garantire una maggiore concorrenza),
deducendo la illegittimità del punto 5, comma 2, di tale bando, il quale limita
la possibilità di partecipazione delle imprese concorrenti ad un massimo di tre
lotti dei sedici in gara, producendo l’effetto equivalente a restrizione della
libera circolazione dei servizi, in contrasto con la direttiva n. 92/50
regolante gli appalti di servizi (recepita poi con D. L.vo n. 157 del 1995). L’illegittimità
della clausola impugnata ” continua la ricorrente ” è tanto più evidente,
perchè contrasta con il principio della tassatività delle cause di esclusione,
in quanto non limita la possibilità di aggiudicazione, ma addirittura l’accesso
alla gara, in violazione dell’art. 29 della richiamata direttiva. Neppure è
convincente la motivazione addotta per giustificare la soluzione prescelta che
sarebbe la migliore per la realizzazione di un servizio efficiente (vedi
relazione del Direttore Generale dell’INPDAP e deliberazione del C. d. A. del 10
maggio 1995 n. 73). La illegittimità di questa clausola limitativa troverebbe
un altro elemento di conferma nel successivo punto 13, lett. i) del bando,
laddove sono disciplinate “le condizioni minime di carattere finanziario,
economico e tecnico”, richiedendo agli offerenti di dichiarare “le strutture
(sedi ) che saranno utilizzate”, nonchè nel punto E, lett. b) del disciplinare,
in cui si riservano venti dei punti disponibili alla valutazione di
“consistenza” e “localizzazione” delle strutture garantite dall’offerente su
ciascun lotto. Appare chiaro che sarebbe stata introdotta una inammissibile
riserva in favore di realtà locali di modesta valenza.

     3.- Si è costituito l’INPDAP,
il quale sostiene che non vi sarebbe stata alcuna violazione degli artt. 30 e 59
del Trattato dell’Unione Europea, in quanto il limite quantitativo dei tre
lotti, contestato dall’appellante, “risponde ad esigenze di carattere
organizzativo della P.A. al pari della suddivisione dell’originaria gara in
sedici distinti lotti”, le quali esigenze sarebbero state enunciate in modo
esauriente nella relazione del Direttore Generale al Consiglio di
Amministrazione e nella deliberazione adottata da quest’ultimo. Secondo l’INPDAP,
non vi sarebbe neppure la violazione dell’art. 29 della direttiva 92/50, che si
riferisce a profili soggettivi, o meglio a presupposti “legali”, ossia a quelle
condizioni essenziali che concorrono a determinare l’idoneità del soggetto a
partecipare a procedure di appalto di opere pubbliche. Anche, sulla riserva a
favore di realtà locali di piccole dimensioni, non si puo’ condividere la tesi
dell’appellante, perchè le dimensioni dei singoli lotti e la loro
localizzazione impongono la richiesta di un servizio decentrato e al tempo
stesso qualificato, anche a tutela degli interessi dei conduttori degli
immobili.

     4.- Il ricorso è stato
trattenuto in decisione all’udienza del 15 giugno 2004.

     6.- I due motivi di
illegittimità dedotti nell’appello propongono sostanzialmente la medesima
questione, ossia la legittimità della clausola del bando che limita a soli tre
lotti dei sedici in gara l’aggiudicazione che possa essere conseguita da un
concorrente. La clausola comporta indubbiamente una limitazione alla
possibilità di concorrenza in relazione alla gara indetta dall’INPDAP: si deve
allora verificare se questa limitazione sia legittima e, in particolare, se sia
compatibile con la normativa comunitaria invocata dall’appellante (artt. 30, 59
del Trattato C.E.E.; art. 29 della direttiva Consiglio C.E.E. n. 92/50; art. 12
del D.Lvo n. 157 del 1995; art. 11 del D.Lvo n. 358 del 1992).

     Il giudice di primo grado
ha ritenuto che la clausola non fosse illegittima, sull’argomento che non
precludeva la partecipazione alla gara di soggetti in possesso dei requisiti
prescritti e non impediva ad essi, se risultati vincitori, di scegliere l’ambito
territoriale preferito.

     Va pero’ osservato che la
tutela della concorrenza, alla stregua dei principi comunitari, non puo’
esaurirsi al momento della mera partecipazione a una gara: il principio della
tutela della concorrenza investe la procedura di gara in tutto il suo
svolgimento. Sarebbe assurdo limitare la portata di tale principio alla semplice
ammissione alla gara ed escludere la sua rilevanza rispetto alla possibilità di
conseguire il risultato utile dell’aggiudicazione, ove ne sussistano i
presupposti. Ragionando diversamente il principio sancito dal diritto
comunitario risulterebbe di rilievo pratico quasi insignificante.

     Nel corso del giudizio la
difesa dell’INPDAP non ha allegato ragioni, oggettivamente apprezzabili, a
fondamento della limitazione contestata. Le ragioni organizzative richiamate
dall’INPDAP non risultano avere alcuna concreta consistenza, perchè non vi è
ragione alcuna per escludere che la gestione del patrimonio immobiliare possa
essere efficiente solo se affidata per un massimo di tre lotti. I precedenti
della gara in contestazione appaiono, fra l’altro, indicativi: la gara di cui si
discute fa seguito ad altra indetta dal medesimo ente per l’aggiudicazione della
gestione unitaria di tutto il suo patrimonio immobiliare, segno che
evidentemente l’ente riconosceva che era possibile una gestione efficiente anche
da parte di un solo operatore. In ogni caso alla luce dei principi comunitari
sopra richiamati eventuali restrizioni che siano disposte per ragioni
organizzative devono essere oggettivamente apprezzabili e puntualmente motivate,
per evitare che finiscano col risultare alla stregua di pretesti per eludere
l’efficacia delle norme sulla concorrenza.

     Le considerazioni esposte
sopra consentono di riconoscere la fondatezza anche del secondo profilo di
illegittimità dedotto dall’appellante, col quale si lamenta l’introduzione, nel
bando, di una clausola di esclusione non prevista dall’art. 12 del D. Lvo. n.
157/1995. In effetti, una volta riconosciuto che la esclusione in oggetto non è
giustificata da ragioni apprezzabili, si deve convenire che tale esclusione
trova fondamento solo in una scelta dell’INPDAP consacrata nel bando: tale
scelta, pero’, non inerisce all’ambito dei contenuti del bando che possono
essere discrezionalmente introdotti dall’amministrazione, ma si traduce in una
nuova forma di esclusione. In considerazione della tassatività delle ipotesi di
esclusione stabilite dall’art.12 del d.Lgs. n. 157/1995, e in coerenza con la
normativa comunitaria, si deve escludere la legittimità di una scelta del
genere.

     Alla luce dei principi
appena illustrati, risulta illegittima anche la previsione del bando, come
specificata nel disciplinare di gara, che assegna