"Direttiva 93/37/CEE ” Appalti
pubblici di lavori – Aggiudicazione degli appalti – Diritto
dell’amministrazione aggiudicatrice di optare tra il criterio del prezzo
più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa"
Nel procedimento C-247/02,
avente ad oggetto la domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE,
dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 26
giugno 2002, pervenuta in cancelleria l’8 luglio 2002, nella causa
Sintesi SpA
contro
Autorità per la Vigilanza sui Lavori
Pubblici,
Ingg. Provera e Carassi SpA,
Sintesi SpA
contro
Autorità per la Vigilanza sui Lavori
Pubblici,
Ingg. Provera e Carassi SpA,
LA
CORTE (Seconda Sezione),
composta dai sigg. C.W.A. Timmermans,
presidente di sezione, J.-P. Puissochet e R. Schintgen (relatore), dalle
sig.re F. Macken e N. Colneric, giudici,
avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl
cancelliere: sig.ra M. Màºgica Arzamendi, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in
esito all’udienza del 19 maggio 2004,
viste le osservazioni scritte presentate:
– per Sintesi SpA, dagli avv.ti G. Caia, V.
Salvadori e N. Aicardi;
– per la Ingg. Provera e Carrassi SpA,
dall’avv. M. Wongher;
– per il governo italiano, dall’avv. I.M.
Braguglia, in qualità di agente, assistito dall’avv. M. Fiorilli, avvocato
dello Stato;
– per il governo ellenico, dai sigg. S.
Spyropoulos e D. Kalogiros, nonchè dalla sig.ra D. Tsagkaraki, in qualità
di agenti;
– per il governo austriaco, dal sig. M.
Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità
europee, dai sigg. K. Wiedner, R. Amorosi e A. Aresu, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato
generale presentate all’udienza dell’1 luglio 2004,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1. La presente domanda di
pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 30, n. 1, della
direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in
prosieguo: la "direttiva").
2. Tale domanda è stata
sollevata nell’ambito di una controversia tra la Società Sintesi SpA (in
prosieguo: la "Sintesi") e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
(in prosieguo: l’"Autorità") in merito all’aggiudicazione di un appalto di
lavori pubblici effettuato in base a licitazione privata.
Contesto normativo
La normativa
comunitaria
3. Ai sensi del secondo
‘considerando’ della direttiva, "( ) la realizzazione simultanea della
libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia
di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello
Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico
richiede, parallelamente all’eliminazione delle restrizioni, il
coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti".
4. L’art. 30, n. 1, della
direttiva cosi’ recita:
"I criteri sui quali
l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto
sono:
a) o unicamente il prezzo
più basso;
b) o, quando
l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il
prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività,
il valore tecnico".
La normativa
nazionale
5. L’art. 30, n. 1, della
direttiva è stato trasposto nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art.
21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI 19 febbraio 1994, n. 4, pag.
5; in prosieguo: la "legge n. 109/1994"), che costituisce la legge quadro in
materia di lavori pubblici in Italia.
6. L’art. 21, primo e
secondo comma, della legge n. 109/94, nel testo vigente alla data dei fatti
della causa principale, cosi’ dispone:
"Criteri di aggiudicazione –
Commissioni giudicatrici
1. L’aggiudicazione degli
appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il
criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara,
determinato:
( )
2. L’aggiudicazione degli
appalti mediante appalto-concorso nonchè l’affidamento di concessioni
mediante licitazione privata avvengono con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti
elementi variabili in relazione all’opera da realizzare:
( )".
Causa principale e questioni pregiudiziali
7. Nel febbraio del 1991 il
Comune di Brescia affidava alla società Sintesi, per mezzo di una
convenzione di concessione, la costruzione e la gestione di un parcheggio
sotterraneo.
8. La convenzione conclusa,
nel dicembre 1999, tra il Comune di Brescia e la Sintesi prevedeva l’obbligo
per la società concessionaria di aggiudicare l’esecuzione dei lavori
tramite licitazione privata da esperirsi mediante gara europea, secondo la
normativa comunitaria vigente in materia di lavori pubblici.
9. Con bando di gara
pubblicato in data 22 aprile 1999 nella Gazzetta ufficiale delle
Comunità europee, la Sintesi indiceva una gara d’appalto da
aggiudicarsi mediante licitazione privata sulla base dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, offerta da valutarsi sulla base del prezzo,
del valore tecnico e del tempo necessario alla realizzazione dell’opera.
10. A seguito della fase di
preselezione, la Sintesi trasmetteva alle imprese selezionate la lettera di
invito alla presentazione delle offerte e, in allegato, la documentazione di
gara. La Ingg. Provera e Carrassi SpA (in prosieguo: la "Provera"),
rientrante tra le società invitate alla presentazione delle offerte,
chiedeva ed otteneva una proroga del termine di consegna. Tuttavia, la detta
società comunicava successivamente che non avrebbe partecipato alla gara,
ritenendola illegittima.
11. Il 29 maggio 2000,
individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa, la Sintesi procedeva
all’aggiudicazione dell’appalto.
12. A seguito di una nuova
denuncia da parte della Provera, l’Autorità comunicava alla Sintesi, con
lettera del 26 luglio 2000, che considerava la procedura di aggiudicazione
dell’appalto di cui trattasi non conforme alla legge n. 109/1994 e, in data
7 dicembre 2000, emetteva la determinazione n. 53/2000 che cosi’ recita:
"1) Nel sistema di legge
quadro sui lavori pubblici n. 109/1994, l’aggiudicazione dei pubblici
appalti puo’ avvenire soltanto con l’applicazione del criterio del prezzo
più basso, essendo possibile fare ricorso a quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa nelle sole ipotesi dell’appalto-concorso e
della concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici;
2) le regole indicate
trovano applicazione nel caso di appalti di lavori di qualsiasi importo e
non soltanto inferiore alla soglia comunitaria, e la relativa disciplina non
puo’ ritenersi contrastante con il comma 1 dell’art. 303 della direttiva del
Consiglio 93/37/CEE ( );
3) qualora, nei casi
consentiti dalla legge e diversi da quello preso in esame, nella concreta
applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia
prevista la valutazione del valore tecnico, per consentire detta valutazione
occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti".
13. La Sintesi impugnava
questa determinazione dinanzi al giudice del rinvio deducendo in particolare
un motivo attinente alla violazione dell’art. 30, n. 1, della direttiva.
14. Essa osservava che la
menzionata disposizione metteva sullo stesso piano i due criteri di
aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vale a dire il criterio del
"prezzo più basso" e quello dell’"offerta economicamente più vantaggiosa".
Escludendo, sulla base della legge quadro n. 109/1994, il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di gara d’appalto di
lavori pubblici da esperirsi tramite licitazione privata, l’Autorità
avrebbe violato l’art. 30, n. 1, della direttiva.
15. Il giudice del rinvio
osserva che l’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994 risponde ad una
finalità di trasparenza delle gare d’appalto dei lavori pubblici,
chiedendosi tuttavia se tale disposizione possa garantire la libera
concorrenza, atteso che l’elemento del prezzo non sembra es
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