Bond: i contrasti giurisprudenziali (da Firenze a Taranto) sulla responsabilità degli operatori finanziari – Tribunale di Firenze, sentenza depositata il 30 maggio 2004
di Ilaria
Perinu
I mercati finanziari e gli operatori che vi si muovono all’interno vivono da una
decina di anni a questa parte una profonda evoluzione sia a livello strutturale
sia dal punto di vista della disciplina giuridica di cui sono oggetto.
Mentre tempo addietro era netta la distinzione tra operatori bancari,
assicurativi, promotori finanziari, ecc., attualmente le sfumature sono più
incerte ed è possibile, ai sensi del D.Lgs 58/1998, che un ente bancario offra
anche servizi di investimento nel mercato mobiliare. Generalmente, tra la banca
ed il cliente intercorre un rapporto di conto corrente bancario il quale puo’
poi esser affiancato da un contratto, oneroso, di deposito titoli, in base al
quale la banca si obbliga a custodire ed amministrare i titoli depositati. I
titoli oggetto del deposito vengono acquistati e venduti attraverso i distinti
contratti mediante i quali il cliente impartisce l’ordine di investimento alla
banca e quest’ultima è obbligata a fornire tutte le informazioni relative ai
profili di rischio dell’operazione.
La banca puo’ altresi’ svolgere un ruolo più attivo nella gestione del
risparmio. Ai sensi dell’articolo 29 del D.Lgs 58/1998 le banche possono
svolgere una vera e propria attività di gestione ed investimento del
portafoglio del cliente soggiacendo al regolamento Consob di attuazione del
D.Lgs 58/1998 concernente la disciplina degli intermediari finanziari.
Alla luce di questo complesso scenario, si è fortemente sentita anche a livello
normativo l’esigenza di garantire la trasparenza e la correttezza nello
svolgimento del rapporto d’investimento, riducendo l’assimetria informativa
esistente tra gli operatori economici, sia al fine di tutelare i singoli
risparmiatori, sia allo scopo di assicurare la stabilità dei mercati e di
salvaguardare la raccolta pubblica del risparmio e l’economia.
Mosse da quest’esigenza il legislatore e le autorità competenti, dotate di
potestà normativa come la Consob, hanno posto a carico delle banche incisivi
obblighi informativi la cui inosservanza è sanzionata amministrativamente. Tali
obblighi sono contenuti negli articoli 21, 24 lettera c, 36 comma 4 e 38 del
D.Lgs 58/1998 e negli articoli 26, 27, 28, 29 e 30 del regolamento Consob
11522/98.
In particolare, l’articolo 21, D.Lgs 58/1998, impone alle banche di "… a)
comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti
e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai
clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c)
organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti
d’interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque
ai clienti trasparenza ed equo trattamento;… svolgere una gestione
indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti
dei clienti sui beni affidati".
In modo ancor più preciso l’articolo 28 del regolamento 11522/98 Consob
specifica che "prima della stipulazione del contratto di gestione e di
consulenza in materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei
servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli
intermediari autorizzati devono chiedere all’investitore notizie circa la sua
esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonchè circa la sua propensione
al rischio …; consegnare agli investitori il documento sui rischi generali
degli investimenti in strumenti finanziari…".
L’inosservanza di tali obblighi da parte delle banche ed il consequenziale
problema della tutela dei risparmiatori è stato affrontato da alcune recenti
pronunce dei tribunali di Firenze e di Taranto.
LE VICENDE
I casi risolti dal Tribunale di Firenze e dal Tribunale di Taranto (sentenza
2273/04, pubblicata negli arretrati del 24 novembre) negli sono molto simili,
vertendosi in entrambe le fattispecie in tema di responsabilità della banca per
inosservanza degli obblighi di correttezza e trasparenza previsti dalle norme
sopra esaminate. Nella fattispecie posta al vaglio della corte fiorentina la
banca avrebbe proceduto al collocamento di obbligazioni senza render noto di
essere al contempo soggetto emittente, in palese conflitto di interessi. Il
Tribunale, dopo aver analiticamente analizzato l’operazione finanziaria,
descrivendo con minuziosità la tipologia di obbligazioni richieste dal
risparmiatore, ha rilevato l’illegittimità della condotta della banca la quale
non avrebbe garantito la trasparenza nelle trattative contrattuali.
Trasparenza resa ancor più necessaria dalla posizione di conflitto in cui
operava la banca, la quale veniva, cosi’, a violare gli articoli 27 e 28 del
regolamento Consob 11522/98. Riscontrata la violazione di tali norme,
qualificate, correttamente, alla stregua di norme imperative poste a tutela
dell’ordine pubblico economico, il Tribunale ha dedotto, logicamente, la
nullità del contratto di investimento in quanto contrastante con l’esigenza, di
ordine pubblico, di trasparenza nello svolgimento dei servizi finanziari.
Diversamente, il Tribunale di Taranto, seppur condividendo la tesi della natura
imperativa ed inderogabile delle norme contenute nel D.Lgs 58/98 e nel
regolamento 11522/98, ha qualificato la condotta della banca come inadempimento
di un contratto già perfezionatosi.
La vicenda sottesa alla sentenza del Tribunale di Taranto è maggiormente nota
alle cronache. Una coppia di risparmiatori era stata persuasa dalla banca ad
investire una quota considerevole del patrimonio in obbligazioni Cirio, senza
che venissero raccolte le informazioni prescritte dall’articolo 38 del
regolamento Consob 11522/98, senza che venissero consegnati i prospetti
informativi circa l’investimento e senza tener in considerazione le informazioni
relative ad un possibile, poi verificatosi, fallimento della società Cirio
Finance Luxemburg Sa.
Il Tribunale di Taranto, seppur ritenendo teoricamente ammissibile la
possibilità di ravvisare la nullità del contratto per violazione di norme
imperative ex articolo 1418 Cc, posto che il D.Lgs 58/98 tutela interessi a
rilevanza pubblica, ha preferito condannare la banca per inadempimento
contrattuale scaturente dalla mancata, corretta, informazione circa i rischi cui
i risparmiatori andavano incontro investendo in obbligazioni Cirio.
OSSERVAZIONI
La motivazione contenuta nella sentenza del tribunale di Taranto genera, ad
avviso di chi scrive, alcune perplessità sotto diversi profili.
Innanzitutto, una volta riconosciuta la natura imperativa delle norme violate
dalla condotta della banca è logica conseguenza la dichiarazione della nullità
del contratto, come, infatti, ha osservato il Tribunale fiorentino.
Il tribunale di Taranto per giustificare la costruzione della responsabilità
della banca quale responsabilità contrattuale opera un confronto, ad avviso di
chi scrive, azzardato, tra la condotta dell’ente creditizio e la condotta del
medico. Cosi’ come a seguito del perfezionamento del contratto d’opera
professionale tra medico e paziente, sorge l’obbligo del medico di informare, a
norma del codice deontologico, circa la diagnosi eseguita ed i profili di
rischio di un’eventuale terapia chirurgica, cosi’, secondo il Tribunale, sorge
l’obbligo della banca di adempiere gli obblighi informativi posti dalla
disciplina di settore.
E’ vero che l’attività medica puo’ essere, concettualmente, scissa in due fasi,
diagnostica e terapeutica, ma si tratta comunque di un’attività che sorge da un
unico contratto d’opera il quale dà luogo, percio’, ad un’unica vicenda
negoziale.
Il consenso informato, poi, è previsto dal codice deontologico a tutela della
libera determinazione del paziente che deve possedere tutte le informazioni
necessarie per acconsentire o no ad un’attività potenzialmente lesiva della
propria integrità fisica.
Invece, gli obblighi informativi previsti dal D.Lgs 58/98 e dal regolamento
della Consob sono volti a tutelare la corretta formazione della volontà
negoziale degli investitori. Tali obblighi devono essere adempiuti specialmente
nella fase precedente il perfezionamento del contratto contenente l’ordine di
acquisto o di vendita degli strumenti finanziari.
A conferma di questa considerazione si richiama l’articolo 28 del regolamento
11522/98 Consob che specifica che gli obblighi di informazione vadano osservati"
prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza…". Solo
cosi’ puo’, infatti, esser tutelata l’autonomia negoziale dei risparmiatori,
salvo, logicamente, l’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede e
correttezza anche durante l’esecuzione del rapporto negoziale, cosi’ come
richiesto per qualsiasi contratto dall’articolo 1375 Cc.
Inoltre, il Tribunale di Taranto fonda la tesi dell’inadempimento anche sulla
considerazione che l’azione di risarcimento dei danni mal si concilierebbe con
l’azione di nullità, essendo, invece, una conseguenza naturale
dell’inadempimento.
Anche quest’argomento, pero’, non è convincente, poichè l’azione di
risarcimento puo’ anche essere esercitata per i danni derivanti dall’aver
confidato in buona fede sulla validità del contratto poi rivelatosi invalido.
Infine, si osserva che è, altresi’, astrattamente configurabile un annullamento
del contratto per dolo, quando la banca abbia taciuto intenzionalmente
informazioni che se rese note alla controparte non avrebbero condotto alla
sottoscrizione dell’ordine di acquisto. (sempre che si aderisca all’orientamento
che comprende nella nozione di "raggiri"anche il silenzio).
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