Non commette sottrazione di minore il genitore affidatario che si reca all’estero con il minore eludendo il diritto di visita del coniuge – Cassazione penale, Sezione I, Sentenza n. 6014 del 21/03/2005

La Massima:

Il trasferimento del minore
all’estero, deciso legittimamente dal genitore affidatario, non potrebbe mai
qualificarsi illecito ed essere disciplinato alla stregua delle disposizioni
previste per il cosiddetto  
legal kidnapping,  dato che la Convenzione ricollega l’illiceità del
trasferimento o del mancato rientro del minore esclusivamente alla violazione di
un diritto di affidamento. Quando è il genitore affidatario a sottrarre il
minore all’altro genitore, quest’ultimo non puo’ domandare il ritorno immediato
del figlio, stante la liceità del suo trasferimento in conseguenza di una
decisione sulla scelta della residenza che legittimamente spetta al genitore
affidatario. Egli puo’ invece sollecitare l’autorità centrale, a norma
dell’articolo 21 della Convenzione, a compiere tutti ” i passi necessari per
rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del suo diritto ” .
Dal complesso di tali indicazioni normative, appare pertanto evidente come per
le vicende relative alla sottrazione internazionale di minore siano tracciati
percorsi assai differenti in ragione della natura del diritto del genitore che
si assume leso; in caso di violazione di un diritto di custodia, attribuito al
genitore in via esclusiva o congiunta, obiettivo della Convenzione è
ripristinare la situazione preesistente alla sottrazione, consentendo al minore
di tornare il prima possibile a vivere con il genitore a cui è stato
illecitamente sottratto. Nel caso invece in cui a essere compromesso, con il
trasferimento del minore all’estero, sia il diritto di visita del genitore non
affidatario, l’obiettivo della Convenzione ” difettando il presupposto dell’illiceità
del trasferimento a norma dell’articolo 5 ” è garantire a quest’ultimo, con
l’ausilio dell’Autorità centrale, l’effettività dell’esercizio del suo diritto
o, in alternativa, una ridefinizione dei suoi rapporti con il figlio alla luce
del nuovo contesto ambientale in cui il medesimo si è trasferito.

Non commette sottrazione di
minore il genitore affidatario che si reca all’estero con il minore, impedendo
all’altro il legittimo esercizio del proprio diritto a visitare il figlio. E’
questa la conclusione cui arriva la Corte di cassazione con un’importante
sentenza, la n. 6014 della I sezione civile, depositata il 21 marzo. La
pronuncia interviene a interpretare le norme della convenzione dell’Aja del 1980
e disciplina un caso sempre più frequente e oggetto di polemiche. Il caso sul
quale è intervenuta la Suprema corte è infatti relativo alla richiesta di un
cittadino messicano che chiedeva al procuratore della Repubblica presso il
tribunale dei minorenni di Roma di ristabilire il diritto effettivo di visita
sancito dall’autorità giudiziaria messicana in sede di separazione giudiziale.
Il giudice italiano aveva accolto la richiesta dell’uomo osservando che era
illegittima la decisione della madre affidataria di stabilirsi con i figli in
Italia, visto che non era stata concordata con l’ex marito e non era indotta dal
rischio che i minori potessero essere esposti a pericoli particolari derivanti
dall’esercizio del diritto di visita.
La Cassazione ha ribaltato questa decisione accogliendo, invece, il ricorso
della donna. E per farlo si è concentrata sul diverso grado di tutela giuridica
che caratterizza il diritto di affidamento e quello di visita. Il primo, sulla
base della stessa convenzione internazionale, ” comprende i diritti concernenti
la cura della persona del minore, e in particolare il diritto di decidere
riguardo al suo luogo di residenza ” . Il diritto di vista è, invece,
qualificato come ” il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla
sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo ” . La convenzione
stabilisce pero’ che l’immediato ritorno del minore puo’ essere previsto solo in
caso di violazione del diritto di affidamento. La sentenza sottolinea poi che la
stessa intesa dell’Aja mira a rendere effettivo il diritto di visita e impegna
gli Stati contraenti in questo senso, ma senza stabilire particolari modalità
esecutive.
Cosi’, per accertare se il genitore è legittimato a chiedere il rientro
immediato del figlio occorre verificare se egli è titolare dei diritti tenuti
presenti dalla stessa convenzione e, in particolare, se è genitore affidatario.
Infatti, in caso contrario, alla Cassazione sembra chiaro che la misura
dell’immediato rientro del minore non possa essere applicata al caso del mancato
rispetto del diritto di visita. ” Da nessun passo ” avverte la Suprema Corte ”
delle disposizioni relative al ripristino del diritto di visita si fa cenno alla
possibilità che, per rendere effettiva tale tutela, venga disposto il coattivo
rientro in patria del minore affidato all’altro genitore ” . Inoltre il diritto,
eventualmente previsto dalle norme dello Stato di appartenenza del genitore
titolare del diritto di visita, a essere consultato prima di qualsiasi modifica
della residenza abituale del minore non equivale a una forma di affidamento
congiunto.
La Cassazione pero’ non ignora che interpretando in questo modo le norme
pattizie rimane esclusa dalla sfera di applicazione della convenzione una
particolare forma di sottrazione internazionale di minori e che il ” bene ” del
minore puo’ essere seriamente leso dal trasferimento in un Paese diverso da
quello di sua residenza abituale ad opera del genitore affidatario con la
conseguenza dell’interruzione, spesso totale, del rapporto con l’altro genitore
e il cambiamento di tutte le consuetudini di vita. Tuttavia, non sembrano
superabili ai giudici le ragioni dell’oggettiva sproporzione del rimpatrio
immediato rispetto all’interesse da tutelare in caso di violazione del diritto
di visita.
Al coniuge titolare del diritto di vista, oltre che attivare le autorità del
proprio Paese e quelle dello Stato di nuova residenza dei figli, resta aperta la
possibilità di adire il giudice della separazione e chiedere di rivalutare le
condizioni dell’affidamento alla luce del sopravvenuto ( e non concordato)
trasferimento della residenza del minore. ” La circostanza ” osserva la Corte ”
che il genitore affidatario abbia necessità di recarsi all’estero, pur non
condizionando di per sè l’affidamento, comporta indubbiamente una più
complessa e delicata indagine circa l’interesse del minore, stante l’inevitabile
compressione dei rapporti che il genitore non affidatario dovrà subire e le
difficoltà che al medesimo deriveranno nell’espletamento del suo diritto dovere
di concorrere all’istruzione dei figli ” .

Giovanni Negri, Il Sole 24 Ore