Trasferimento per assistere un parente disabile: parametri più “umani” di accoglimento – TAR LAZIO, Sezione I Quater, Sentenza n. 3746 del 13/05/2005

Non
possono rilevare, per la concessione, solo i fattori tempo e distanza per
valutare la continuità dell’assistenza. Annullato il diniego ad un agente
penitenziario che voleva avvicinarsi alla madre affetta da depressione per la
morte di un altro figlio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo
regionale per il Lazio

Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12494/04, proposto dall’agente di polizia
penitenziaria LAURENZA SOSSIO, rappresentato e difeso dagli Avvocati F.
Silvestri e C. De Stefanis ed elettivamente domiciliato  presso il primo in
Roma,via U. De Carolis, 34;

contro

IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA ” DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE
PENITENZIARIA, costituitosi  in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
Generale dello Stato, domiciliataria ex lege presso la sede di roma, via dei
Portoghesi, 12; 

                                 per l’annullamento

–        

della nota n. prot.
GDAP-0336116-2004 del 16.9.2004, notificato data 1.10.2004, con cui veniva
rigettata l’istanza di trasferimento, presentata dal ricorrente ai sensi
dell’art. 33 della legge 5.2.1992, n. 104;

–        

della lettera circolare n.
0213520-2003 del 16.5.2003;

–        

di ogni atto precedente,
successivo e comunque connesso;                                    

         Visto il ricorso con i relativi allegati;

           Visto l’atto di costituzione in giudizio
dell’amministrazione intimata;      

         Visti gli atti tutti della causa;

         Relatore, alla pubblica udienza  in data 10 marzo 2005,
il Consigliere G. De Michele, uditi altresi’ gli Avvocati delle parti, come da
verbale di udienza in data odierna;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 11.11.2004, si
contesta il diniego opposto dall’Amministrazione  ad una istanza di
trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992,
n. 104.

Detta istanza risulta respinta ” sul piano della motivazione ”
nei seguenti termini: “l’oggettiva lontananza, che intercorre tra la sede di
servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa, in senso sia
spaziale che temporale, con riguardo alla continuità dell’assistenza prestata”.

Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono
prospettate censure di violazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992
e di eccesso di potere sotto vari profili, non essendo stata adeguatamente
valutata la copiosa documentazione prodotta dal ricorrente, circa la continuità
dell’assistenza prestata alla propria madre ” invalida e bisognosa di assistenza
” anche a seguito di congedi e di un periodo di distacco.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, si oppone
all’accoglimento dell’impugnativa, eccependo la tardività dell’impugnazione
della lettera circolare n. 213520/2003 del 16.5.2003 e l’infondatezza delle
censure avverso il diniego di trasferimento, in quanto il requisito della
continuità dell’assistenza presupporrebbe “una effettiva e regolare presenza
del dipendente presso l’abitazione del familiare disabile, per attendere alle
necessità quotidiane di quest’ultimo”: circostanza ” quella appena indicata ”
che non potrebbe verificarsi quando l’handicap del familiare sia insorto
successivamente all’entrata in servizio del dipendente ed in caso di rilevante
distanza di tale sede dal luogo di residenza del disabile.       

                                    
DIRITTO                               

Il Collegio rileva,
preliminarmente, l’inammissibilità (più che la tardività, eccepita
dall’Amministrazione resistente) dell’impugnativa riferita alla circolare n.
213520/03, in quanto atto interno, meramente interpretativo ed applicativo dei
parametri legislativamente fissati, che restano unico termine di riscontro della
legittimità del diniego di trasferimento, impugnato in via principale.

Nel merito, la questione
sottoposta all’esame del Collegio stesso concerne i presupposti applicativi
dell’art. 33, quinto comma, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il
genitore o il familiare lavoratore, pubblico o privato, che assista con
continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, ha  diritto a
scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non puo’
essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

La norma in questione ha come
scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap,
salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al
fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, secondo parametri rimessi alla
discrezionalità del legislatore, che puo’ ampliare o restringere i limiti delle
situazioni, considerate meritevoli della tutela in questione (Corte Cost.,
29.7.1996, n. 325).

Detta discrezionalità è stata
esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in
caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo
della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale
circostanza, purchè comunque sussista il requisito attuale della continuità
dell’assistenza.

Giova sottolineare, peraltro,
che nella circolare n. 213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine
tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di
assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il
luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di
avvicinamento anche maggiori).

In tale contesto,
l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed
oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei
termini di seguito riportati:

1)     

Riconoscimento ” da parte della
competente Azienda Sanitaria Locale ”  dell’handicap in situazione di gravità
dell’assistito;

2)     

insussistenza di ricovero a
tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili;

3)     

relazione di parentela o
affinità entro il terzo grado con il dipendente;

4)     

continuità dell’assistenza;

5)     

– 6) inesistenza di altri
parenti o affini che abbiano usufruito della medesima normativa o siano comunque
in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap;

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