Se è assente imputato e il suo difensore è impedito, va prima dichiarata la contumacia – CASSAZIONE PENALE, Sezioni Unite, Sentenza n. 8225 del 09/03/2006
GIUDIZIO ” ATTI INTRODUTTIVI ” IMPEDIMENTO DEL
DIFENSORE ” ASSENZA DELL’IMPUTATO ” ORDINE DEGLI ADEMPIMENTI.
Nel caso di assenza in
dibattimento sia dell’imputato che del difensore risulta preliminare la
decisione sull’effettiva rilevanza dell’impedimento a comparire eventualmente
prospettato dall’imputato e comunque l’eventuale dichiarazione della sua
contumacia, cui il giudice deve provvedere sentito il pubblico ministero e il
sostituto designato per il difensore assente; solo dopo avere deciso con
riferimento alla posizione dell’imputato, il giudice puo’ prendere in esame la
richiesta di rinvio per impedimento del difensore. Di talchè non è viziata da
nullità ai sensi dell’art. 178 lett. c) c.p.p. la dichiarazione di contumacia
dell’imputato, allorchè il giudice, a tal fine, abbia nominato d’ufficio un
sostituto del difensore assente, che sia stato poi ritenuto legittimamente
impedito.
GIUDIZIO ” IMPEDIMENTO DEL DIFENSORE ” RINVIO
A UDIENZA FISSA ” SOSTITUTO DESIGNATO ” AVVISO ORALE ” SUFFICIENZA
Il difensore che abbia
ottenuto la sospensione o il rinvio del dibattimento per legittimo impedimento a
comparire ha diritto all’avviso della nuova udienza solo quando non ne sia
stabilita la data già nell’ordinanza di rinvio, poichè, nel diverso caso di
rinvio a udienza fissa, la lettura dell’ordinanza sostituisce la citazione e gli
avvisi sia per l’imputato contumace, che è rappresentato dal sostituto del
difensore designato in udienza, che per il difensore impedito, atteso che il
sostituto assume per conto del sostituito i doveri derivanti dalla
partecipazione all’udienza.
CASSAZIONE PENALE, Sezioni
Unite, Sentenza n. 8225 del 09/03/2006
(U.
Papadia , Relatore A. Nappi)
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. S. G. impugna per cassazione la sentenza che ne ha confermato la
dichiarazione di colpevolezza in ordine al delitto di violazione degli obblighi
di assistenza familiare. Propone tre motivi d’impugnazione.
Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell’art. 420 ter c.p.p.,
lamentando che il giudice di primo grado ne abbia dichiarato la contumacia prima
di decidere sulla richiesta di rinvio del dibattimento per impedimento del
difensore di fiducia avv. Balletta. Sostiene che la dichiarazione di contumacia
è percio’ assolutamente nulla, con effetto invalidante su tutti i successivi
atti del processo.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce che all’udienza del 4 marzo 2002, cui
il dibattimento fu rinviato per il riconosciuto impedimento, il giudice di primo
grado omise di rilevare che la notifica dell’avviso al difensore avv. Balletta
era stata invalidamente effettuata all’indirizzo del precedente difensore avv.
Pastena, già revocato. Sicchè il dibattimento di primo grado fu invalidamente
celebrato senza avviso al difensore.
Con il terzo motivo infine il ricorrente deduce vizio di motivazione e
violazione dell’art. 194 c.p.p., lamentando che i giudici del merito si siano
fondati esclusivamente sulle dichiarazioni della persona offesa, prive di
qualsiasi riscontro.
2. La Sesta sezione di questa Corte, cui il ricorso era stato assegnato, ha
rilevato un contrasto di giurisprudenza sulla questione dedotta con il primo
motivo d’impugnazione.
Secondo una parte della giurisprudenza, cui si richiama il ricorrente, è
infatti illegittima la dichiarazione di contumacia dell’imputato prima del
rinvio dell’udienza dovuto all’impedimento del difensore di fiducia (Cass., sez.
V, 11 gennaio 2000, Fiorillo, m. 215751, Cass., sez. VI, 5 ottobre 2001, Zaborra,
m. 220341). Si ritiene in particolare che “una volta acquisita la dichiarazione
di adesione del difensore all’astensione dalle udienze deliberata dalla
categoria professionale, deve ritenersi affetta da nullità la dichiarazione di
contumacia dell’imputato pronunciata previa nomina, allo stesso, di un difensore
d’ufficio” (Cass., sez. IV, 25 febbraio 2004, Suero, m. 228855).
Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, la presenza del difensore di
ufficio nominato in assenza di quello di fiducia impedito, legittima il giudice
sia alla declaratoria di contumacia prima della statuizione sul rinvio sia
all’omissione della notifica dell’avviso della nuova udienza all’imputato,
rappresentato, in quanto contumace, dal difensore di ufficio (Cass., sez. III, 5
ottobre 2001, Roatta, m. 220600, Cass., sez. IV, 10 gennaio 2003, Sensoli, m.
224104, Cass., sez. IV, 12 ottobre 2005, Ferraro, m. 232373). Si ritiene in
particolare che, “nell’ipotesi in cui il difensore di fiducia sia rimasto
assente all’udienza per un legittimo impedimento, l’imputato che non sia
comparso è rappresentato dal sostituto del difensore, nominato d’ufficio,
sicchè ritualmente ne viene dichiarata la contumacia e legittimamente viene
omessa la notificazione in suo favore dell’avviso dell’udienza di rinvio fissata
dal giudice a seguito dell’impedimento predetto” (Cass., sez. IV, 30 settembre
2004, Giancristofaro, m. 229435).
3. Il contrasto di giurisprudenza denunciato dalla sesta sezione penale di
questa Corte deve trovare la sua soluzione in una corretta interpretazione
dell’art. 484 c.p.p., che, nella stessa successione dei suoi tre commi,
scandisce l’ordine degli atti da compiere prima della dichiarazione di apertura
del dibattimento a norma dell’art. 492.
Stabilisce dunque l’art. 484 comma 1 c.p.p. che, prima di dare inizio al
dibattimento, il presidente del collegio giudicante, o quando sia il caso il
giudice monocratico, controlla innanzitutto la re-golare costituzione delle
parti. E poichè la partecipazione del difensore al dibattimento di merito è
necessaria, l’art. 484 comma 2 c.p.p. aggiunge che in caso di sua assenza deve
essere subito designato un sostituto a norma dell’art. 97 comma 4. In mancanza
di un difensore, infatti, l’imputato, pur presente, non è regolarmente
costituito.
Solo dopo la designazione del sostituto del difensore assente puo’ pertanto
aprirsi il procedimento incidentale previsto dagli art. 420 bis e s. c.p.p., cui
rinvia solo il terzo comma dell’art. 484 c.p.p., per la verifica delle ragioni
dell’assenza del difensore ed eventualmente dello stesso imputato, ai fini
dell’accertamento dei presupposti di una dichiarazione di contumacia.
Nè la decisione sull’eventuale richiesta di rinvio per l’impedimento
rappresentato dal difensore assente nè la dichiarazione di contumacia, dunque,
sono possibili senza la previa designazione del sostituto del difensore.
Sulla richiesta di rinvio per impedimento del difensore, infatti, deve essere
sentito, oltre al pubblico ministero, anche l’imputato eventualmente presente,
perchè, secondo quanto prevede l’art. 420 ter comma 5 c.p.p., l’imputato puo’
chiedere che si proceda in assenza del difensore pur legittimamente impedito. E
comunque la rappresentazione di un impedimento da parte del difensore non
comporta un rinvio automatico del dibattimento, perchè occorre preliminarmente
accertare almeno che l’imputato non sia assistito anche da altro difensore e
soprattutto che l’impedimento sia stato tempestivamente comunicato. Sicchè sui
presupposti della decisione deve aprirsi il contraddittorio tra le parti, vale a
dire tra il pubblico ministero e il sostituto designato per il difensore
assente.
Un analogo contraddittorio è del resto necessario che si apra anche prima della
decisione sull’effettiva rilevanza dell’impedimento a comparire eventualmente
prospettato dall’imputato; e comunque prima dell’eventuale dichiarazione della
sua contumacia. Nella giurisprudenza di questa Corte è sostanzialmente
indiscusso infatti che “la dichiarazione di contumacia non puo’ essere
validamente pro-nunciata se il giudice non provvede preliminarmente a sentire le
parti” (Cass., sez. V, 27 gennaio 2005, Grazia, m. 231489, Cass., sez. III, 7
maggio 1998, Di Leo, m. 211530). Sicchè, ai fini della dichiarazione di
contumacia, va preliminarmente sentito anche il sostituto designato per il
difensore eventualmente assente.
Rimane certo da stabilire quale delle due decisioni debba avere la precedenza:
se la decisione sull’impedimento addotto dal difensore assente ovvero
l’eventuale dichiarazione di contumacia dell’imputato. Ma, come s’è già
anticipato, è l’art. 420 ter comma 5 c.p.p. a fornire una risposta
inequivocabile a questo interrogativo, laddove stabilisce che l’imputato puo’
chiedere che si proceda in assenza del difensore impedito.
Sicchè, come risulta anche dalla successione delle disposizioni dell’art. 420
ter c.p.p., ove impedimenti a comparire fossero addotti sia dall’imputato sia
dal suo difensore, risulterebbe preliminare la decisione sulla richiesta
dell’imputato, il cui accoglimento renderebbe evidentemente irrilevante la
richiesta del difensore.
Si deve allora concludere con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
Nel caso di assenza in dibattimento sia dell’imputato sia del difensore risulta
preliminare la decisione sull’effettiva rilevanza dell’impedimento a comparire
eventualmente prospettato dall’imputato e comunque l’eventuale dichiarazione
della sua contumacia, cui il giudice deve provvedere sentito il pubblico
ministero e il sostituto designato per il difensore assente. Solo dopo avere
deciso con riferimento alla posizione dell’imputato, il giudice puo’ prendere in
esame la richiesta di rinvio per impedimento del difensore, che assumerà dunque
rilevanza esclusivamente nel caso in cui l’imputato sia stato dichiarato
contumace.
4. Cio’ posto, occorre stabilire quali siano gli effetti delle decisioni
relative alle posizioni e dell’imputato contumace e del difensore assente, ai
fini della comunicazione dell’eventuale rinvio dell’udienza.
Secondo quanto prevede l’art. 484 comma 3, in ragione del rinvio all’art. 420
ter comma 1 c.p.p., l’imputato ha diritto a una nuova citazione a giu-dizio solo
quando venga accertata la legittimità del suo impedimento a comparire. Se
l’imputato viene dichiarato contumace, non ha diritto a ulteriori avvisi,
perchè, essendo rappresentato dal difensore (art. 420 quater comma 2 c.p.p.),
deve considerarsi presente (art. 420 ter comma 4 e 477 comma 3 c.p.p.). E non
puo’ esservi dubbio che anche il sostituto designato per il difensore assente
rappresenti l’imputato contumace, tale essendo appunto la funzione di garanzia
per la quale viene designato. Ma questa regola vale ovviamente solo nei casi in
cui la data della nuova udienza sia fissata già nell’ordinanza che dispone il
rinvio a udienza fissa (o la sospensione) del dibattimento; non puo’ valere nei
casi in cui si disponga un rinvio a tempo indeterminato, come pure puo’
avvenire, perchè in tal caso neppure il difensore presente alla lettura
dell’ordinanza di rinvio risulta immediatamente informato della data della nuova
udienza.
Quanto al difensore, l’art. 420 ter comma 5 c.p.p. stabilisce che si debba
provvedere a norma del comma 1 quando risulti che la sua assenza è dovuta ad
assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento prontamente
comunicato.
Ne consegue che il difensore assente per legittimo impedimento ha diritto
all’avviso della nuova udienza (Cass., sez. VI, 1 ottobre 2003, Sadu, m.
227722).
Occorre tuttavia stabilire se la notifica dell’avviso competa al difensore
legittimamente assente anche quando la nuova udienza risulti fissata già
nell’ordinanza che dispone il rinvio (o la sospen-sione) del dibattimento.
Infatti, mentre l’imputato assente è rappresentato dal difensore solo quando
sia stato dichiarato contumace, un sostituto del difensore assente è comunque
presente alla lettura dell’ordinanza di rinvio; e, secondo quanto prevede l’art.
102 comma 2 c.p.p., “il sostituto esercita i diritti e assume i doveri del
difensore”.
Come queste Sezioni unite hanno avuto già modo di chiarire, in realtà, la
legittimazione del sostituto è limitata a funzioni defensionali attive, quali
la presentazione di un’impugnazione o l’intervento a un atto garantito, ma non
puo’ consentire una completa estromissione del sostituito, che conserva la sua
qualifica e rimane l’unico legittimo destinatario degli avvisi e delle
notificazioni previste a garanzia della difesa (Cass., sez. un., 11 novembre
1994, Nicoletti, m. 199398-199399, Cass., sez. II, 9 maggio 2000, Pistoia, m.
217343, Cass., sez. II, 17 ottobre 2003, Caruso, m. 227688, Cass., sez. IV, 10
febbraio 2005, Ennejmy, m. 231324).
Tuttavia il titolare dell’ufficio di difesa rimane destinatario delle sole
notificazioni che siano effettivamente necessarie; mentre qui si discute appunto
della necessità di notificare l’avviso della nuova udienza già fissata
nell’ordinanza di rinvio (o di sospensione) del dibattimento letta alla presenza
del sostituto. E quindi il problema non attiene alla posizione del difensore
sostituito, bensi’ alla funzione del sostituto, che, assumendo per conto del
sostituito i doveri derivanti dalla partecipazione all’udienza (art. 102 comma 2
c.p.p.), assume anche il compito di destinatario dell’avviso orale della data
della nuova udienza cui il dibat-timento sia rinviato. Secondo quanto prevede
l’art. 477 comma 3 c.p.p., infatti, gli avvisi orali dati nel caso di rinvio a
udienza fissa (o di sospensione) del dibattimento sostituiscono le notificazioni
per coloro che debbono considerarsi presenti.
Sicchè deve ritenersi che, nel caso di rinvio a udienza fissa (o di
sospensione) del dibattimento per legittimo impedimento del difensore, è
sufficiente che l’avviso sia recepito in udienza dal so-stituto designato dal
giudice (Cass., sez. VI, 31 marzo 2004, Foltran, m. 228229, Cass., sez. III, 13
novembre 2003, Pacca, m. 227491).
Si deve pertanto concludere con l’enunciazione del seguente principio di
diritto:
Il difensore che abbia ottenuto la sospensione o il rinvio a udienza fissa del
dibattimento per legittimo impedimento a comparire ha diritto all’avviso della
nuova udienza solo quando non ne sia stabilita la data già nell’ordinanza di
rinvio.
5. Dai principi su enunciati deriva l’infondatezza del primo motivo del ricorso,
essendo del tutto valida la dichiarazione di contumacia di
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