Bocciato il reato di clandestinità. La normativa italiana è in contrasto con la direttiva europea sui rimpatri – Sentenza Corte di Giustizia UE

La Corte di giustizia della Unione Europea censura la normativa italiana che prevede il reato di clandestinita’, punendo con la reclusione gli immigrati irregolari. La norma – spiegano i giudici europei – e’ in contrasto con la direttiva europea sui rimpatri dei clandestini. Sulla questione della configurazione della fattispecie di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato come reato, si è peraltro più volte pronunciata la Corte Costituzionale (qui una rassegna delle prounce dalla Corte Costituzionale pubblicate su Litis.it), senza mai ravvisare profili di incostituzionalità e rigettando o dichiarando manifestamente inammissibili tutte le questioni rimesse, sotto vari profili, per lo scrutinio di legalità.
Il caso preso in esame dalla Corte Ue e’ quello di Hassen El Dridi, un algerino condannato alla fine del 2010 ad un anno di reclusione dal tribunale di Trento per non aver rispettato l’ordine di espulsione. Secondo la Corte europea di giustizia del Lussemburgo, ”una sanzione penale come quella prevista dalla legislazione italiana puo’ compromettere la realizzazione dell’obiettivo di instaurare una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio nel rispetto dei diritti fondamentali”. Gli Stati membri – si legge nella sentenza – ”non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo, una pena detentiva, come quella prevista dalla normativa nazionale in discussione, solo perche’ un cittadino di un paese terzo, dopo che gli e’ stato notificato un ordine di lasciare il territorio nazionale e il termine impartito con tale ordine e’ scaduto, permane in maniera irregolare su detto territorio”. Il giudice nazionale, incaricato di applicare le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, secondo i giudici Ue, ”dovra’ quindi disapplicare ogni disposizione nazionale contraria alla direttiva – segnatamente, la disposizione che prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni – e tenere conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena piu’ mite, che fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”. Il reato di clandestinita’ per gli immigrati irregolari e’ stato introdotto nell’ordinamento italiano nel 2009 nell’ambito del cosiddetto ‘pacchetto sicurezza’.

Nell’ambito della fase successiva al provvedimento di espulsione, sottolineano gli Eurogiudici, va accordata priorità «ad una possibile partenza volontaria, per la quale all’interessato è di regola impartito un termine compreso tra sette e trenta giorni». Quindi «nel caso in cui la partenza volontaria non sia avvenuta entro detto termine, la direttiva impone allora allo Stato membro di procedere all’allontanamento coattivo, prendendo le misure meno coercitive possibili».

Il fermo del cittadino espulso, si legge ancora nella sentenza, è lecito solo qualora l’allontanamento rischi di essere compromesso dal comportamento dell’interessato. Conformemente alla direttiva rimpatri, il trattenimento deve avere durata quanto più breve possibile ed essere riesaminato ad intervalli ragionevoli; esso deve cessare appena risulti che non esiste più una prospettiva ragionevole di allontanamento e la sua durata non può oltrepassare i 18 mesi. Inoltre gli interessati devono essere collocati in un centro apposito e, in ogni caso, separati dai detenuti di diritto comune.

La direttiva comporta pertanto «una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio nonchè l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità in tutte le fasi della procedura. Tale gradazione va dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato, ossia la concessione di un termine per la sua partenza volontaria, alla misura che maggiormente limita la sua libertà nell’ambito di un procedimento di allontanamento coattivo, vale a dire il trattenimento in un apposito centro. La direttiva persegue dunque l’obiettivo di limitare la durata massima della privazione della libertà nell’ambito della procedura di rimpatrio e di assicurare così il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dei paesi terzi in soggiorno irregolare».
A tal riguardo, la Corte richiama la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte rileva, poi, che la direttiva rimpatri non è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano e ricorda che, in questi casi, i singoli sono legittimati ad invocare, contro lo Stato membro inadempiente, le disposizioni di una direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise. È il caso, nella fattispecie, degli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri. Al riguardo la Corte considera che la procedura di allontanamento italiana differisce notevolmente da quella stabilita da detta direttiva». La Corte ricorda pure che, se è vero che la legislazione penale rientra in linea di principio nella competenza degli Stati membri e che la direttiva rimpatri lascia questi ultimi liberi di adottare misure anche penali nel caso in cui le misure coercitive non abbiano consentito l’allontanamento, «gli Stati membri devono comunque fare in modo che la propria legislazione rispetti il diritto dell’Unione. Pertanto essi non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare quest’ultima del suo effetto utile». In sostanza «la Corte considera dunque che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo, una pena detentiva, come quella prevista dalla normativa nazionale in discussione nel procedimento principale, solo perchè un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio nazionale e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare in detto territorio».

«gli Stati membri devono continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti. Una tale pena detentiva, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare nel rispetto dei loro diritti fondamentali». Il giudice del rinvio, incaricato di applicare le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, dovrà quindi disapplicare ogni disposizione nazionale contraria al risultato della direttiva (segnatamente, la disposizione che prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni) e tenere conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri«. In conclusione l’ultima precisazione della Corte: »Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell’ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale. Spetta al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile».