AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA – Consiglio di Stato Sentenza 00618/2013

sul ricorso numero di registro generale 756 del 2009, proposto da:
Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
XX, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Maldonato, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Augusto Aubry, 1;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-QUATER, n. 888/2008, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA.

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 00618/2013 del 01.02.2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Bernhard Lageder e udito per le parti l’avvocato dello Stato Camassa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in accoglimento di ricorso proposto da XX avverso il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico di Salerno e Avellino – col quale era stato annullato il provvedimento autorizzatorio n. 125 del 4 luglio 2005, rilasciato dal Comune di Camerota ai sensi dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, con riguardo al progetto dei lavori di costruzione di due fabbricati a destinazione turistico-residenziale in località Sant’Anna, frazione Marina del Comune di Camerota, su terreno di proprietà del ricorrente, in area dichiarata di notevole interesse pubblico con d.m. 13 febbraio 1959 ai sensi della l. 29 giugno 1939, n. 1497 –, annullava l’impugnato provvedimento.
L’adito Tribunale amministrativo regionale accoglieva, in particolare, il motivo di ricorso, con il quale il ricorrente aveva dedotto l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento di cui agli artt. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, e 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, escludendo l’applicabilità della fattispecie sanante ex art. 21-octies l. n. 241 del 1990 e dichiarando assorbita ogni altra censura.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello il soccombente Ministero, censurando l’erroneo rilievo del vizio procedimentale, in quanto “agli atti del fascicolo di primo grado risulta depositata la nota con la quale, in data 28.07.05, il Comune di Camerota ha trasmesso alla Soprintendenza e contestualmente al Sig. XX l’autorizzazione paesaggistica per cui è causa” (v. così, testualmente, il ricorso in appello).
L’Amministrazione appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, la reiezione del ricorso di primo grado.
3. L’appellato si costituiva in giudizio, resistendo e proponendo appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale, nel quale riproponeva i motivi di ricorso di primo grado.
4. Accolta con ordinanza n. 879 del 2009 l’istanza di sospensiva (sulla base di una valutazione limitata al solo periculum in mora), la causa all’udienza pubblica del 15 gennaio 2013 veniva trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. Giova premettere che la fattispecie dedotta in giudizio è assoggettata ratione temporis alla disciplina transitoria dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, secondo cui – nel testo originario all’epoca (2005) vigente – i Comuni danno comunicazione alle competenti Soprintendenze delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate, e la comunicazione è inviata contestualmente anche agli interessati, per i quali costituisce avviso di avvio del procedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241. Il citato art. 159 ha con ciò introdotto una forma partecipativa che si discosta dal quadro delle formalità contemplate dalla legge generale sul procedimento amministrativo, in quanto pone l’obbligo della comunicazione a carico di un’amministrazione differente da quella tenuta a provvedere e, inoltre, non contiene alcun richiamo ai contenuti previsti nell’art. 8 l. 7 agosto 1990, n, 241, espressamente sancendo l’equipollenza all’avviso partecipativo della mera comunicazione dell’avvenuta trasmissione del provvedimento autorizzatorio al competente organo statale (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5161).
L’odierno appellante, richiedente l’autorizzazione, doveva dunque ricevere comunicazione dell’avvio del subprocedimento di controllo, attivato con l’invio dell’autorizzazione paesaggistica comunale alla Soprintendenza, onerata a comprovare, a fronte della correlativa espressa contestazione dell’originario ricorrente, l’avvenuta comunicazione ex art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
Nel caso sub iudice, le risultanze istruttorie smentiscono l’assunto dell’Amministrazione appellante, secondo cui dal fascicolo di primo grado emergerebbe che il Comune di Camerota in data 28 luglio 2005 avrebbe trasmesso nota con l’autorizzazione paesaggistica per cui è causa alla Soprintendenza e, contestualmente, al privato richiedente l’autorizzazione. Infatti, è in atti l’attestazione di segreteria del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio del 12 febbraio 2009, secondo cui la richiamata nota e la documentazione relativa alla sua comunicazione all’odierno appellato non risultano essere stati prodotti in primo grado, né tali documenti sono stati prodotti nel presente grado di giudizio e non si rinvengono tra gli atti dei fascicoli d’ufficio e/o di parte, con conseguente palese mancato assolvimento dell’onere probatorio al riguardo incombente all’Amministrazione.
Per le esposte ragioni, in reiezione dell’appello, va confermata la declaratoria d’illegittimità del gravato provvedimento per violazione delle garanzie partecipative del ricorrente in primo grado, contenuta nell’impugnata sentenza.
5.2. La natura procedimentale dell’accertato vizio affliggente il provvedimento impugnato assorbe l’appello incidentale, proposto in via meramente condizionata (v. le conclusioni rassegnate a p. 19 della “memoria di costituzione ed appello incidentale” dell’11 febbraio 2009). Resta inoltre impregiudicata ogni questione sulla sopravvivenza in concreto o sull’avvenuta consumazione del potere di cogestione del vincolo paesaggistico in capo alla Soprintendenza.
7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (Ricorso n. 756 del 2009), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’appellata sentenza; dichiara le spese di causa relative al presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 


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