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Ric. n. 494/2003 Sent. n.5462/03
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, con l’intervento
dei signori magistrati:
Stefano Baccarini
Presidente
Marco Buricelli
Consigliere
Angelo Gabbricci
Consigliere, relatore
ha pronunciato la
seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 494/2003,
proposto dall’arch. Ilario Faresin, in proprio e quale capogruppo
mandatario del raggruppamento temporaneo tra professionisti costituito con
l'ing. Mario Medici, l’ing. Marco Marcheluzzo, l’ing. Fabio Rovrena,
l’arch. Irene Pangrazi e l’arch. Stefano Fochesato, rappresentato e difeso
dall’avvocato A. Faresin, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R.
Veneto, giusta art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;
contro
il Comune di Carrè
(Vicenza), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e
difeso dagli avv. ti Capuano Branca e Curato, con elezione di domicilio
presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce n. 468/b;
e contro
la Commissione
giudicatrice comunale per l’affidamento dei servizi di progettazione, e
prestazioni connesse, delle nuove scuole elementari di Carrè, in persona
del legale rappresentante pro tempore,
e nei confronti di
dell’arch. Antonio
Tombola, in proprio e quale capogruppo mandatario del raggruppamento
temporaneo tra professionisti costituito con l’ing. Bruno Breda, l’ing.
Giovanni Curculacos e l’arch. Michele Bressan, non costituito in giudizio;
nonché nei confronti
dell’ing. Giampietro
Dall’Igna, in proprio e quale capogruppo mandatario del raggruppamento
temporaneo tra professionisti costituito con l’arch. Paride Cirillo,
l’ing. Ennio Gechele, il p.i. Lorenzo Fiorin, il p.i. Gabriele Bettio e
l’ing. Silvia Dall’Igna, non costituito in giudizio;
A. per l’annullamento:
1) della determinazione
4 febbraio 2003, n. 5, del responsabile del servizio tecnico del Comune di
Carrè, di aggiudicazione definitiva della licitazione privata per
l’affidamento dei servizi di progettazione e prestazioni connesse delle
nuove scuole elementari, nonché dell’allegata proposta del responsabile
del procedimento di affidamento dell’incarico di progettazione;
2) per quanto di
ragione, dei verbali della commissione giudicatrice per le sedute del 27
settembre e del 10 ottobre 2002;
B. per la declaratoria
di nullità o di caducazione del contratto eventualmente stipulato o per
l’annullamento del medesimo contratto,
C. nonché per la
reintegrazione in forma specifica ovvero in subordine, per il risarcimento
dei danni per equivalente, mediante la condanna al pagamento di una somma
pari al 10% dell’importo contrattuale complessivo offerto dalla ricorrente
in sede di gara e pari, quindi, ad € 8.523,74, oltre alla somma di €
10.000,00 per la perdita di chances di aggiudicazione in altre
gare, o della diversa somma – anche maggiore – che sarà ritenuta di
giustizia.
Visto il ricorso con i
relativi allegati;
visto l’ atto di
costituzione in giudizio del Comune di Carrè;
viste le memorie
prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di
causa;
uditi nella pubblica
udienza del 12 giugno 2003 - relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci
- l’avv. Faresin per il ricorrente, l’avv. Curato per l’Amministrazione
resistente e l’avv. Spagnolo, in sostituzione dell’avv. Rando, per il
raggruppamento controinteressato;
ritenuto in fatto e
considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Nel maggio 2002 il
Comune di Carrè (Vicenza) indisse una licitazione privata per
l’affidamento dei servizi di progettazione richiesti per la realizzazione
della nuova sede della scuola elementare.
Esaurita la fase di
prequalificazione, nella seduta del 1 agosto 2002 sei concorrenti furono
ammessi dalla commissione giudicatrice, e, tra questi, i tre
raggruppamenti, rispettivamente con capogruppo mandatario l’arch. Ilario
Faresin, l’arch. Antonio Tobola e l’ing. Giampietro Dall’Igna.
Nella seduta del 27
settembre si procedette alla valutazione delle offerte tecniche, mentre in
quella del 10 ottobre si svolse l’esame delle offerte economiche e
relative al tempo di esecuzione; venne subito dopo formata la graduatoria,
nella quale il raggruppamento Tombola fu collocato al primo posto con 78
punti, e così proclamato aggiudicatario provvisorio; seguivano il
raggruppamento Faresin con 77,35 punti e quindi il raggruppamento Dall’Igna.
Infine, il responsabile
del servizio tecnico, con determinazione 4 febbraio 2003, n. 5, approvò la
graduatoria ed affidò definitivamente la prestazione d’opera al
raggruppamento Tombola.
Il provvedimento
d’aggiudicazione definitiva è stata impugnata dal Faresin con il ricorso
in esame, integrato da motivi aggiunti; si è costituito in giudizio il
Comune di Carrè, che ha concluso per la reiezione, mentre il
raggruppamento controinteressato, sebbene ritualmente intimato, non è
intervenuto nel giudizio.
DIRITTO
1.1. Nel primo motivo il
provvedimento d’aggiudicazione è censurato per violazione del capo 1,
lett. g), della lettera di invito, come modificata dalla determinazione
assunta dalla commissione aggiudicatrice nella seduta del 1° agosto 2002;
per violazione dei principi in materia di par condicio tra
concorrenti, di rimessione in termini e di pubblicità delle gare; per
violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241,
e dell’art. 64 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554; per incompetenza e,
infine, per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione,
perplessità contraddittorietà ed illogicità.
1.2. Invero, nella prima
seduta di gara, svoltasi il 1° agosto 2002, il raggruppamento Faresin fu
sorteggiato per la verifica ex art. 10, c. 1-quater, l. 11
febbraio 1994, n. 109 (consistente nel comprovare il possesso dei
requisiti richiesti nel bando di gara, presentando la relativa
documentazione); la commissione dispose inoltre di comunicare a tutti i
concorrenti che, nello stesso termine fissato al Faresin per la
presentazione dei documenti, essi avrebbero potuto integrare la
documentazione “relativamente alla riduzione percentuale con riferimento
al tempo”, poiché tale elemento di valutazione, richiamato nel bando di
gara e nella lettera di invito, per errore non era stato inserito nel
modello “F” da utilizzare per la presentazione dell’offerta economica.
Il Comune formalizzò la
richiesta con la nota 6 agosto 2002, fissando ai concorrenti il termine
del 2 settembre 2002 per l’integrazione del deposito, ma il raggruppamento
Tombola effettuò l’adempimento soltanto il 5 settembre, circostanza questa
non controversa; secondo il ricorrente, la commissione giudicatrice, nella
successiva seduta del 27 settembre, non avrebbe tuttavia rilevato il
ritardo, ammettendo senz’altro tutti i concorrenti alla fase relativa alla
valutazione delle offerte tecniche.
1.3. Il raggruppamento
Faresin, dopo l’aggiudicazione provvisoria, presentò un reclamo su tale
questione (come sulle altre poi introdotte nel ricorso giurisdizionale),
cui replicò il responsabile del procedimento, affermando anzitutto che
tale situazione era stata in effetti esaminata dalla commissione
giudicatrice.
Il raggruppamento si era
allora giustificato – sempre secondo il responsabile – sostenendo che la
richiesta dell’Amministrazione “era pervenuta a destinazione il 2
settembre 2002, ed era stata ritirata dall’ufficio postale in data 4
settembre”; e poiché effettivamente sulla ricevuta di ritorno era impresso
il timbro dell’ufficio postale di Padova, recante quest’ultima data, il
ritardo non era stato ritenuto imputabile al concorrente, per cui la
commissione aveva deciso di accettare l’integrazione oltre il termine –
peraltro non espressamente definito perentorio - e di ammettere quello al
prosieguo.
1.4. Il ricorrente
rileva, anzitutto, come il termine per la presentazione dell’intera
offerta, o anche soltanto di una sua componente, costituisca elemento
essenziale nella procedura di gara, e debba dunque intendersi a pena di
decadenza, per evidenti ragioni di funzionalità, certezza, ragionevolezza
e par condicio dei concorrenti, anche in mancanza di una specifica
prescrizione sul punto: e ciò precluderebbe altresì una rimessione in
termini.
Comunque, se pur questa
fosse possibile, la condotta dell’Amministrazione sarebbe comunque
illegittima: i verbali di gara non conterrebbero alcuna determinazione
della commissione nel senso indicato dal responsabile del procedimento; ed
è soltanto ad essa che sarebbe spettato di valutare le giustificazioni
addotte dal raggruppamento Tombola, e non al responsabile del procedimento
ovvero al dirigente, cui spetta d’approvare l’operato della commissione, e
non invece di giustificare, dopo la conclusione della gara, decisioni che
non risultano formalmente assunte dall’organo competente.
Inoltre, sempre secondo
il ricorrente, il provvedimento d’aggiudicazione definitiva non
spiegherebbe cosa abbia impedito al concorrente, visto che la
comunicazione era pervenuta a destinazione il 2 settembre, d’integrare
l’offerta lo stesso giorno; né chiarirebbe se la ricevuta di ritorno,
riferita alla stessa comunicazione, fosse già stata recapitata al Comune
quando la commissione tenne la seduta del 27 settembre 2002.
2. Il successivo motivo
di ricorso è rubricato nella violazione della lex specialis di gara
e degli artt. 38 ss. del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Il ricorrente sostiene
che uno dei componenti il raggruppamento Tombola avrebbe allegato alle
dichiarazioni rese un documento d’identità di validità quinquennale,
rilasciato il 26 luglio 1997 e dunque scaduto alla data di presentazione
dell’offerta: e ne sarebbe dovuta seguire l’esclusione del raggruppamento,
ex lett. G), IV comma, del bando di gara (“Le dichiarazioni devono
essere accompagnate, a pena di esclusione, da copia fotostatica di un
documento d’identità in corso di validità di ciascun soggetto che le
sottoscrive a qualsiasi titolo”) e del capo 2, lett. f), della lettera di
invito (“Le dichiarazioni devono essere accompagnate, a pena di
esclusione, da fotocopia semplice di un documento d’identità valido di
ciascun soggetto che le sottoscrive a qualsiasi titolo”).
Il responsabile del
procedimento replica che, da vari indizi, si desumerebbe che il Curculacos
abbia formato e sottoscritto le sue dichiarazioni quando il documento
d’identità non era ancora scaduto: ma, secondo il Faresin, l’unica data
certa sarebbe quella del 27 luglio 2002, in cui il plico contenente
l’offerta era stato spedito, né si comprenderebbe come “l’apposizione
della data su alcuni dei documenti dovrebbe conferire loro data certa ai
fini della verifica relativa alla validità del documento allegato”.
3.1. Il ricorrente ha
poi criticato anche la decisione dell’Amministrazione di ammettere alla
gara il raggruppamento Dall’Igna, classificatosi terzo.
Nel ricorso principale
Faresin ha esposto le ragioni per le quali tale ammissione sarebbe
illegittima; le ha poi riprodotte pedissequamente nei motivi aggiunti, con
una premessa destinata a giustificare l’interesse in parte qua
all’impugnazione: l’esclusione dell’offerta Dall’Igna avrebbe infatti
comportato una modificazione dei punteggi assegnati ai concorrenti, tenuto
conto dei criteri di calcolo prestabiliti dalla lex specialis, e,
per l’effetto, una variazione della graduatoria, nella quale il
raggruppamento Faresin sarebbe così risultato primo.
3.2. Quest’ultima
censura viene rubricata nella violazione del principio di buon andamento
dell’Amministrazione, dell’art. 97 Cost., dell’art. 17, comma 14-quater,
della l. 109/1994, nonché degli artt. 769 e 1351 c.c..
Espone il ricorrente
come il raggruppamento Dall’Igna avesse offerto una riduzione del 20% dei
corrispettivi per le prestazioni progettuali e simili, ed una riduzione
del 100% quanto al rimborso spese, ai compensi accessori ed ai
corrispettivi per le prestazioni accessorie, così obbligandosi ad eseguire
alcune prestazioni professionali senza pretendere alcun corrispettivo, e
ciò sarebbe illegittimo sotto diversi profili.
Anzitutto, infatti,
anche le prestazioni offerte a titolo gratuito comportano delle spese e
queste, continua il ricorrente, se non vengono direttamente rimborsate,
finiscono per gravare economicamente sui compensi per l’esecuzione delle
“prestazioni progettuali e simili”. Per tali compensi, tuttavia, la legge
stabilisce dei minimi inderogabili, che sarebbero stati in concreto elusi
dall’offerta Dall’Igna, in violazione del citato art. 17, comma 14-quater,
per il quale tali corrispettivi, determinati secondo le tariffe
professionali ed i prescritti provvedimenti ministeriali, “sono minimi
inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4
marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio
1976, n. 340”, ed ogni patto contrario è nullo.
3.3. L’offerta di
prestazioni a titolo gratuito, inoltre, si porrebbe in contrasto con il
principio di buon andamento dell’Amministrazione ex art. 97 Cost.,
poiché il difetto di remunerazione determinerebbe «l’esecuzione di tali
attività “al risparmio” e nei ritagli di tempo sottratti alle prestazioni
effettivamente remunerative».
L’offerta del
raggruppamento Dall’Igna violerebbe anche principi e disposizioni
imperative in materia civile: secondo il Faresin, infatti, l’impegno ad
eseguire prestazioni professionali a titolo gratuito equivarrebbe ad un
contratto preliminare di donazione, vietato dall’ordinamento e nullo.
4.1. Prima di stabilire
la fondatezza delle censure proposte, va esaminata l’eccezione preliminare
di tardività del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente,
secondo cui il Faresin avrebbe avuto piena conoscenza degli atti che
assume illegittimi sin dal settembre 2002, mentre il ricorso risulta
notificato nel marzo 2003, in termini soltanto rispetto al provvedimento
d’aggiudicazione finale, intervenuto il 4 febbraio 2003: l’eccezione è
tuttavia palesemente infondata.
Invero, l’ammissione di
un concorrente non lede immediatamente un altro partecipante ad una
procedura concorsuale – mentre lo è l’esclusione di quest’ultimo – ma lo
pregiudica soltanto nel momento in cui, in conseguenza di tale ammissione,
egli non consegua l’utilità sperata, e cioè, per le gare, la definitiva
aggiudicazione: è dunque dalla conoscenza di questa che inizia a decorrere
il termine - in specie puntualmente osservato - per far valere i vizi del
procedimento, attraverso l’impugnazione del provvedimento conclusivo.
4.2. Per le stesse
motivazioni sono tempestivi anche i motivi aggiunti, notificati a mezzo
posta il 4 aprile 2003: in questi viene chiarito, come già esposto sub
3.1., quale sia l’interesse ad impugnare l’ammissione dell’offerta
presentata dal raggruppamento Dall’Igna, sebbene classificatosi terzo: e
l’Amministrazione non ha contrastato i contenuti di tale spiegazione.
La circostanza che nel
ricorso originario non fosse stato specificato l’interesse a proporre la
censura è dunque affatto irrilevante: è peraltro evidente che, se il
motivo deve essere proposto tempestivamente, non vi sono invece termini
perentori per la prova dell’interesse a presentarlo, che può essere dunque
fornita anche nel corso del giudizio.
5.1 È proprio il terzo
motivo che il Collegio ritiene di esaminare con precedenza, rilevando
anzitutto come il “modello di offerta economica” – cioè il modulo
predisposto dal Comune che i concorrenti dovevano utilizzare – contiene
anzitutto una lista con due colonne: nella prima sono elencate le tre voci
“prestazioni progettuali e simili”, “rimborso spese e competenze
accessorie” e “prestazioni accessorie”, nell’ altra i corrispondenti
importi a base d’asta, rispettivamente pari ad € 77.192,04, ad € 17.449,71
ed a € 9,809, 54.
Di seguito, poi, il
modulo reca uno spazio per l’indicazione del “ribasso percentuale unico
offerto”, per le suddette voci ed i relativi importi: ribasso che non ha
però lo stesso significato per ciascuna delle tre voci, come si desume
dalla precisazione contenuta di seguito nella stessa scheda.
Per le prestazioni
progettuali, infatti, il ribasso non si applica all’intero importo, ma
alla riduzione percentuale che la legge – e comunque il regolamento della
gara de qua – definisce nella misura massima del 20%: sicché, ad
esempio, un ribasso unico offerto nella percentuale del 50%, equivale per
tali prestazioni ad una riduzione del 10% - appunto la metà del massimo -
sull’importo a base d’asta e, dunque, in specie, a € 7.719,204, risultato
cui si perviene anche calcolando il 50% dell’equivalente monetario, pari
ad € 15.438,408, della percentuale massima di ribasso.
Per quanto invece
concerne il rimborso spese e le prestazioni accessorie, il ribasso offerto
si riferisce all’intero importo a base d’asta, per cui una riduzione del
100%, come nel caso, equivale a rinunciare integralmente alle stesse: in
concreto, dunque, l’offerta Dall’Igna è limitata al compenso per
prestazioni progettuali, e per di più ridotte nella misura massima
consentita, ed è ciò che appunto il ricorrente rileva (cfr. sub
3.2.).
5.2. La rinuncia totale
ai compensi per le prestazione accessorie ed ai rimborsi per le spese, non
significa, di per sé, che questi e quelle non sussistano: nel caso, è lo
stesso capitolato che prevede tali prestazioni, mentre è dato di comune
esperienza che non esiste un’attività resa da un professionista la quale
non comporti spese, sia pure in una misura inferiore alla percentuale del
29% circa, presunta ex lege per i servizi in questione.
Pertanto, la rinuncia
comporta che tali competenze graveranno sui compensi effettivamente
richiesti: cosicché questi, seppur nominalmente riferiti a determinate
prestazioni, copriranno invece un ambito più ampio, riferito anche ad ogni
altra componente economica, remunerabile o rimborsabile, dell’opera nel
suo complesso.
Così, riconsiderando la
fattispecie de qua, il compenso formalmente richiesto dal
raggruppamento Dall’Igna per le “prestazioni progettazioni e simili” è
sicuramente superiore, in misura indeterminabile ma certa, a quello che lo
stesso avrebbe realmente conseguito se la progettazione gli fosse stata
assegnata, una volta dedotte le spese ed i compensi accessori cui aveva
rinunciato ma che pure esistevano; e poiché, come detto, per quelle stesse
prestazioni progettuali Dall’Igna aveva già offerto tutta la riduzione
consentita, ne segue che il relativo compenso sarebbe stato, in concreto,
inferiore a quello minimo previsto dalla legge, il cui disposto sarebbe
stato così eluso.
Certamente, per
richiamare le difese del Comune, il fatto che Dall’Igna abbia redatto per
le nuove scuole lo “studio preliminare”, peraltro d’incerto contenuto,
avrebbe potuto comportare una riduzione dell’impegno professionale; e
forse anche il fatto che lo stesso concorrente abbia il suo domicilio a
breve distanza dal Comune di Carrè avrebbe potuto determinare qualche
risparmio, sebbene si tratti qui di progettare e non di costruire: ma ciò
intuitivamente non basta ad affermare che il raggruppamento Dall’Igna non
avrebbe avuto spese o non avrebbe svolto prestazioni accessorie.
5.3. E, d’altro canto,
il Dall’Igna era comunque in grado di valorizzare eventuali condizioni di
favore rispettando la disciplina vigente, sebbene fosse richiesta
l’indicazione d’un ribasso unico: questo, infatti, poteva essere calcolato
operando una media tra i ribassi di ciascuna componente, stabiliti però in
modo da essere comunque remunerativi; essi si sarebbero così
reciprocamente influenzati, pervenendo infine ad un ribasso unico anche
cospicuo, ma non illegittimo, come invece nel caso.
Invero, vale ripetere
come ciò che rende illegittima l’offerta Dall’Igna - e questo afferma il
ricorrente, diversamente da quanto sostiene il Comune – è il fatto che
quel raggruppamento abbia proposto un ribasso talmente elevato che
necessariamente si traduce, per le ragioni già esposte, nella violazione
dei minimi tariffari, e ciò a prescindere dal fatto che la legge non vieta
di rinunciare al rimborso spese ed ai compensi per le prestazioni
accessorie. La circostanza che la riduzione offerta da Dall’Igna superi il
20% è viceversa di per sé irrilevante, diversamente da quanto afferma la
resistente, la quale confonde la percentuale di riduzione massima
sull’importo previsto per le prestazioni progettuali (appunto il 20%) con
il ribasso unico che, come già detto, si riferisce al valore economico di
tale riduzione massima, oltre che alle ulteriori competenze nel loro
intero importo.
5.4. È poi da
soggiungere come il ribasso unico, in quanto tale, non ha certamente alcun
limite prestabilito: peraltro, ciò non toglie che un limite sia comunque
implicito nei principi di efficienza e di buona amministrazione.
L’Amministrazione – ed è
questa una considerazione generale, ulteriore rispetto a quelle sin qui
svolte – attraverso le diverse forme di confronto concorrenziale ricerca
bensì una prestazione a prezzi competitivi, ma purché questi non dipendano
da offerte poco o punto remunerative, stante l’evidente rischio per la
qualità del risultato: e pare questo il caso dell’offerta Dall’Igna, in
cui si rinuncia a competenze che, nel complesso, ammontano ad un quarto
degli importi complessivi a base d’ asta, attraverso un ribasso del 100%
in una gara dove il ribasso medio, esclusa l’offerta Dall’Igna, era pari
al 35%.
5.5. L’offerta Dall’Igna
era dunque illegittima per violazione delle norme sui minimi tariffari e,
comunque, delle regole di buon andamento dell’Amministrazione: i
riferimenti alle norme civilistiche sulla donazione appaiono invece del
tutto estranei alla materia del contendere.
L’illegittimità
dell’ammissione di tale offerta si riflette sulla graduatoria conclusiva
e, così, sull’aggiudicazione finale, che sarebbe dovuta andare al Faresin.
Come esaurientemente da
questi dimostrato, ove il raggruppamento Dall’Igna fosse stato escluso,
secondo le formule contenute nel capo 3) della lettera d’invito, sarebbero
mutati i coefficienti per la determinazione dei punteggi relativi
all’offerta economica: per cui, alla fine, il raggruppamento ricorrente
avrebbe conseguito complessivamente 88,10 punti, risultando così primo in
graduatoria, seguito dal raggruppamento Tombola con 82,75 punti.
6. Le restanti censure
possono ritenersi assorbite, conseguendo il ricorrente per effetto
dell’accoglimento del III motivo di ricorso, l’utilità sperata conseguente
dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato, e dal suo
collocamento al primo posto nella graduatoria dei partecipanti alla gara.
Pare comunque opportuno
rilevare come il secondo motivo si presenti anch’esso fondato: l’unica
data certa, riferita al raggruppamento Tombola, è quella di spedizione
dell’offerta (27 giugno) ed in quella data la documentazione riferita ad
uno dei componenti il raggruppamento era viziata, perché il documento
d’identità era ormai privo di validità.
Quanto al I motivo,
invece, appare significativa la circostanza che, in effetti, dai verbali
di gara non si desume che la commissione giudicatrice, competente a
determinarsi sul punto, prima di esaminare le offerte, abbia
consapevolmente ammesso l’integrazione tardiva, ritenendo scusabile il
ritardo dello stesso raggruppamento Tombola.
È bensì vero che, ove le
circostanze di fatto fossero quelle esposte dal responsabile del
procedimento – e, prima, dallo stesso raggruppamento – non potendosi
esigere dal concorrente un comportamento diverso da quello tenuto, la
commissione avrebbe dovuto necessariamente operare la riammissione: per
cui il fatto che non emerga in tal senso la volontà dell’organo collegiale
competente finirebbe per essere irrilevante.
Tuttavia, la vicenda
presenta alcune singolarità, la prima delle quali consiste nell’intervallo
di quasi venticinque giorni, secondo esperienza decisamente abnorme, che
sarebbe intercorso tra la spedizione della richiesta di documentazione ed
il ricevimento all’indirizzo del destinatario assente, tale da far
ipotizzare un precedente accesso (va ricordato che si era nel periodo
feriale) ed una più lunga giacenza presso l’ufficio postale; a ciò si
aggiunga che, comunque, la ricevuta di ritorno non reca la data di
consegna del plico al ricevente, ma soltanto quella, non necessariamente
coincidente, in cui la ricevuta è stata rinviata al mittente.
Così, per stabilire se
effettivamente la condotta del Comune sia stata l’unica compatibile con la
situazione determinatasi, il Collegio dovrebbe dapprima accertare
univocamente quest’ultima, svolgendo l’opportuna attività istruttoria:
peraltro, l’accoglimento del ricorso sotto i profili già indicati rende
inutile tale integrazione.
7.1. Per quanto poi
concerne la domanda risarcitoria proposta, non è anzitutto dubbio che il
raggruppamento Faresin, avendo effettivamente presentato l’offerta più
vantaggiosa, dovesse venir collocato al primo posto nella graduatoria, e,
conseguentemente, avesse un interesse giuridicamente tutelato sia
all’aggiudicazione definitiva, sia a svolgere la prestazione oggetto della
gara.
7.2 È ignoto al Collegio
se il Comune di Carrè abbia nel frattempo stipulato il contratto d’opera
con il raggruppamento Tombola, e tanto meno se quest’ultimo lo abbia
completato e fornito all’Amministrazione.
Peraltro, questo
Collegio – allineandosi ai più recenti orientamenti giurisprudenziali –
ritiene che l’annullamento dell’aggiudicazione si configuri come una causa
di nullità del contratto, che può essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse, garantendo così l’effettività della tutela giurisdizionale:
nullità che può essere sussunta sotto il profilo della mancanza di accordo
tra le parti - esprimendosi nell’aggiudicazione la volontà
dell’Amministrazione di pervenire ad un determinato contratto - ovvero
della violazione di norme imperative, ex art. 1418, I comma, c. c.,
tali essendo quelle attinenti alla fase di scelta del contraente che, nei
procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica, è regolata
da norme di diritto pubblico (C.d.S., V, 5 marzo 2003, n. 1218).
La rilevata nullità
trova peraltro il suo fondamento anche in precise disposizioni di diritto
positivo e così, anzitutto, nell’art. 14, II comma, del d. lgs. 20 agosto
2002, n. 190, ove si prevede che la sospensione o l’annullamento
giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle
infrastrutture strategiche – quali definite dallo stesso decreto – “non
determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai
soggetti aggiudicatori”, conducendo, a contrario, alla conclusione
che ciò si verifichi per ogni altra prestazione; e, inoltre, nell’ art. 24
della l. 27 dicembre 2002, n. 289, il quale, al IV comma, afferma essere
nulli i contratti di fornitura e servizi stipulati da pubbliche
amministrazione in violazione dell’obbligo di pubblicità nella procedura
di scelta, oppure del dovere d’utilizzare le convenzioni quadro definite
dalla CONSIP.
7.3. Tornando ora alla
fattispecie, non v’è anzitutto dubbio che il contratto eventualmente
stipulato con il raggruppamento Tombola sarebbe nullo e dunque privo di
effetti.
D’altro canto,
l’Amministrazione non ha dimostrato nel corso del giudizio di aver
comunque ormai conseguito l’utilità rappresentata dalla progettazione
definitiva, per cui nessun ostacolo si frappone a che il Collegio disponga
la condanna in forma specifica del Comune di Carrè ad aggiudicare il
servizio di progettazione al raggruppamento ricorrente, ed alla
conseguente stipulazione del contratto: resta naturalmente salva la
possibilità per il ricorrente di accettare, in alternativa, un
risarcimento per equivalente, concordato con il Comune di Carrè.
8. Le spese seguono la
soccombenza e, liquidate come da dispositivo, sono poste a carico
dell’Amministrazione resistente; possono essere integralmente compensate
con i due raggruppamenti evocati come controinteressati, sussistendo
giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente
pronunziando sul ricorso in epigrafe:
1) accoglie la domanda
di annullamento e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe
impugnati nei limiti dell’interesse del ricorrente;
2) accoglie la domanda
di risarcimento del danno secondo quanto precisato in motivazione.
Condanna
l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore
del ricorrente, che liquida in € 4.000,00, di cui € 600,00 per spese ed il
residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente
decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia,
nella camera di consiglio del 12 giugno 2003.
Il
Presidente L’Estensore
Il Segretario
SENTENZA DEPOSITATA IN
SEGRETERIA
il……………..…n.………
(Art. 55, L. 27/4/1982,
n. 186)
Il Direttore della Prima
Sezione
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