Appalto pubblico. Segretezza dell’offerta e verifica della integrità della documentazione – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3079/2011

La mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata un’alterazione della documentazione (in tal senso ache: sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; 10 maggio 2005, n. 2342; 25 luglio 2006, n. 4657).

Il rigoroso orientamento giurisprudenziale secondo il quale la tutela dell’integrità dei plichi contenenti gli atti di gara deve essere assicurata in astratto, e sarebbe quindi sufficiente che la documentazione di gara sia stata sottoposta a rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara (Consiglio Stato, Sezione V, 6 marzo 2006, n. 1068 e 21 maggio 2010, n. 3203), non può essere seguito quando in concreto non sia stato fornito alcun principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione.

(© Litis.it, 28 maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3079 del 23/05/2011

FATTO e DIRITTO

La società DUSSMANN partecipava alla gara indetta dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento (APSS), con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di sanificazione ambientale e servizi accessori, classificandosi all’esito al terzo posto.

Vincitrice della gara risultava l’a.t.i. Manutencoop – Consorzio Lavoro ambiente – Pulinet Servizi – Alisei (di segito, MANUTENCOOP).

Avverso gli atti di gara la DUSSMANN proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, svolgendo, in sintesi, le seguenti critiche:

1) è stato violato il principio di segretezza delle offerte tecniche nell’arco temporale dal 23.9.2009 al 5.10.2009, durante il quale non si saprebbe come queste siano state conservate dalla Commissione tecnica, la quale, pur avendo già in precedenza aperto le buste, ha avviato la verbalizzazione solo dal 5.10.2009, quando si è ricostituita in una diversa composizione;

2) contraddittoriamente, sono state nominate due diverse Commissioni tecniche;

3) la nuova Commissione è stata nominata solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, in violazione dell’art. 84 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163;

4) le buste sarebbero state aperte in seduta riservata, in violazione del principio di trasparenza;

5) violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, per essere stato previsto dalla lex specialis che il verbale di aggiudicazione costituisca contratto, senza dare alcuno spazio temporale per proporre ricorso avverso l’esito della gara.

Con motivi aggiunti successivamente notificati veniva altresì dedotta la violazione dell’art. 84 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163, per essere stato nominato un componente esterno della Commissione senza la sussistenza dei presupposti legittimanti né attingere agli elenchi di cui al comma 8.

L’Amministrazione resistente e la controinteressata contestavano puntualmente la fondatezza del ricorso, eccependo inoltre la tardività dei motivi aggiunti.

Il T.A.R. respingeva l’impugnativa con la sentenza n. 195 del 2010.

La parte ricorrente esperiva allora il presente appello, riproponendo le proprie doglianze ed argomentazioni di primo grado (con rinunzia, tuttavia, all’originario quinto motivo di ricorso) e censurando la pronuncia appellata per averle disattese.

Anche in questo grado di giudizio si costituivano in resistenza al gravame l’Amministrazione intimata e la controinteressata, che con l’ausilio di memorie e successivi scritti ne deducevano l’infondatezza e concludevano per la sua reiezione.

L’appellante, dal canto suo, con memoria di replica alle obiezioni avversarie insisteva per l’accoglimento della propria impugnativa.

All’udienza pubblica del 5 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il primo motivo verte su una pretesa violazione del principio di segretezza delle offerte tecniche nell’arco temporale dal 23.9.2009 al 5.10.2009. Durante tale periodo, viene dedotto, si ignora come tali offerte siano state conservate dalla Commissione tecnica, la quale, pur avendo già aperto le buste, ha avviato la verbalizzazione solo dal 5.10.2009, quando si è ricostituita in una diversa composizione.

1a Il primo giudice ha respinto il motivo sulla base dei seguenti argomenti.

I principi di segretezza e genuinità delle offerte sono stati rispettati. Dal verbale del 5.10.2009 della Commissione tecnica risulta, infatti, che la documentazione presentata dalle concorrenti al termine della precedente seduta pubblica era stata affidata al presidente di gara e richiusa in apposite armadiature.

La circostanza, inoltre, che non esista un verbale delle operazioni preliminari precedentemente svolte, non significa che la stessa modalità di conservazione delle offerte non sia stata seguita anche nei relativi lavori preparatori, tenuto conto che non è stato fornito alcun principio di prova che faccia dubitare della loro corretta conservazione o faccia sospettare un’eventuale alterazione delle stesse offerte (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 6038). Deve presumersi, quindi, che siano state rispettate le normali regole di corretta conservazione dei documenti amministrativi.

1b Alla decisione appellata, così motivata, viene mosso l’appunto di fondo di non avere tenuto conto della comunicazione in atti del 23 settembre 2009, con la quale la Commissione tecnica aveva convocato la DUSSMANN per chiarimenti ed approfondimenti in merito alla sua offerta tecnica; e nemmeno dei rapporti conflittuali di tale comunicazione con i contenuti del successivo verbale della Commissione del 5 ottobre del 2009, dove si afferma che i plichi, al termine della seduta pubblica del 3 marzo 2009, erano stati affidati al Presidente della gara ed immediatamente richiusi in armadiature, lasciando con tale formulazione intendere, secondo l’appellante, che i detti plichi vi sarebbero rimasti conservati senza soluzione di continuità dal 3 marzo al 5 ottobre del 2009.

Più analiticamente, le doglianze in cui si articola il presente mezzo sono le seguenti:

– le offerte tecniche sarebbero state visionate da terzi estranei alla procedura, prima dell’insediamento della Commissione tecnica che ha effettivamente stabilito i punteggi;

– non sarebbe stato redatto verbale delle operazioni di apertura e prima lettura dell’offerta tecnica (quantomeno) della DUSSMANN, le quali avevano indotto all’atto del 23 settembre 2009 di convocazione dello stesso concorrente; sicché si ignora quando tali operazioni siano avvenute, e alla presenza di chi;

– esisterebbe una situazione di incertezza sulle modalità adottate per la custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche dal 3 marzo fino al 5 ottobre 2009, quando si è formalmente insediata la Commissione tecnica nella sua composizione definitiva;

– esiste l’astratta possibilità che i relativi contenuti siano stati manomessi o sostituiti.

1c La Sezione ritiene corretta, pur se integrabile nella motivazione, la decisione del primo giudice.

1d Occorre subito sgombrare il campo dall’assunto che delle offerte tecniche siano state visionate da “terzi estranei alla procedura”. Anche i componenti della Commissione destinati a non essere confermati dalla nuova delibera di nomina del 3092009 rivestivano, al tempo dell’apertura del plico di cui dà conto la convocazione del 23 settembre 2009, la qualità di membri del detto organo tecnico, ed avevano dunque una precisa legittimazione ad operare.

1e Ciò premesso, occorre ridimensionare l’anomalia (pur non certo trascurabile) costituita dalla mancata verbalizzazione delle operazioni di apertura e prima lettura di offerte tecniche da parte della Commissione nella sua primitiva composizione.

Va infatti tenuto presente che le attività preliminari di quest’ultima sono state immediatamente sospese, subito dopo la comunicazione del 23 settembre a DUSSMANN, per effetto della pubblicazione, il precedente giorno 14, della sentenza del T.R.G.A. n. 239, che avrebbe dato adito già il giorno 28 del medesimo mese di settembre al rinvio a data da destinarsi della convocazione appena disposta, ed il giorno 30 alla delibera di riformulazione della composizione della Commissione tecnica in aderenza al citato decisum del Tribunale. E’ quindi possibile che la primitiva Commissione avesse inteso differire di pochi giorni la formalizzazione del verbale (riflettente, tra l’altro, un’attività meramente preliminare), e non abbia avuto poi la materiale possibilità di procedere a tanto a causa della immediata sopravvenienza indicata.

D’altra parte, che la mancata redazione del verbale di cui sopra abbia un valore sintomatico non significativo emerge dal fatto che la Commissione, proprio attraverso la convocazione del 23 settembre a DUSSMANN, ha dato comunque un riscontro ufficiale ed esterno al fatto dell’apertura da parte sua della busta di cui si tratta, operando quindi in ogni caso con trasparenza.

1f Deve pure escludersi l’esistenza di un’incompatibilità tra la convocazione di DUSSMANN del 23 settembre 2009 ed il verbale della Commissione tecnica del 5 ottobre del 2009, atteso che questo, con il dare atto che i plichi, al termine della seduta pubblica del 3 marzo, erano stati affidati al Presidente della gara ed immediatamente richiusi in armadiature, non attestava affatto che gli stessi plichi fossero ivi rimasti ininterrottamente conservati senza soluzione di continuità fino al 5 ottobre del 2009.

1g Ricapitolando gli elementi disponibili, le risultanze sono quindi le seguenti.

Nella seduta pubblica del 3 marzo 2009 si era proceduto all’apertura dei plichi, previa verifica dei sigilli e della controfirma su di essi, e indi ad analoga verifica sulle tre buste contenenti, rispettivamente, la documentazione di ammissione, la documentazione tecnica e l’offerta economica di ciascun concorrente, buste delle quali era stata così verificata anche l’integrità.

Dal successivo verbale della Commissione tecnica del 5 ottobre del 2009 si evince poi che i plichi, al termine della detta seduta del 3 marzo, erano stati affidati al Presidente della gara ed immediatamente richiusi in armadiature poste nella Sala riunioni del Servizio approvvigionamenti. Lo stesso verbale del 5 ottobre dà altresì atto che la Commissione tecnica, concluse le operazioni preliminari, aveva proceduto alla verifica della completezza della documentazione richiesta per la valutazione delle Ditte partecipanti, e la verifica si era conclusa positivamente per tutte le concorrenti (pag. 8 verbale).

1h In questo quadro di circostanze, la Sezione ritiene di dover ribadire le proprie recenti enunciazioni (decisione 22 febbraio 2011, n. 1094) secondo le quali:

– la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata un’alterazione della documentazione (cfr. sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; 10 maggio 2005, n. 2342; 25 luglio 2006, n. 4657);

– il rigoroso orientamento giurisprudenziale secondo il quale la tutela dell’integrità dei plichi contenenti gli atti di gara deve essere assicurata in astratto, e sarebbe quindi sufficiente che la documentazione di gara sia stata sottoposta a rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara (Consiglio Stato, Sezione V, 6 marzo 2006, n. 1068 e 21 maggio 2010, n. 3203), non può essere seguito quando in concreto non sia stato fornito alcun principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione.

1i Tutto ciò posto, il punto decisivo che induce a disattendere l’impostazione dell’appellante è il seguente.

Come è evidente, sia il rilievo della mancata redazione del verbale dell’esame preliminare compiuto dalla Commissione nella sua primitiva composizione, sia la lamentata situazione di incertezza sulle modalità adottate per la custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche dal 3 marzo fino al 5 ottobre 2009, sia infine la dedotta, astratta possibilità che i relativi contenuti siano stati manomessi, sono tutte doglianze che scaturiscono dall’attività preliminare compiuta dalla Commissione nella sua composizione iniziale senza il rispetto delle debite forme.

Il fatto è, però : che l’unico elemento dimostrativo di un’attività siffatta è la più volte citata comunicazione di convocazione del 23 settembre; che tale convocazione ha riguardato la sola DUSSMANN; che, pertanto, non vi è alcuna risultanza che autorizzi ad immaginare che una simile attività preliminare non verbalizzata sia stata compiuta anche per altre concorrenti: anche perché, come ha precisato la difesa di APSS, la Commissione tecnica si era orientata, per tali verifiche preliminari, a seguire l’ordine alfabetico, e per tale ragione le aveva avviate proprio a partire dalla DUSSMANN.

1l Ne consegue che l’ipotesi che la preventiva apertura della busta possa avere permesso delle manomissioni può essere in concreto senz’altro esclusa, poiché l’appellante, che non avrebbe certo mancato di segnalare che la propria busta aveva subìto delle simili violazioni, non ha mai fatto precise denunzie al riguardo, ma ha espresso solo sospetti totalmente generici.

Ne discende, altresì, che la lamentata “incertezza sulle modalità adottate per la custodia dei plichi” non può che essere riferita essenzialmente alla busta dell’offerta tecnica dell’appellante, l’unica che risulta essere stata preventivamente aperta. Ma poiché l’avvenuta manomissione di questa può essere con sicurezza esclusa, come si è detto, anche questo rilievo si rivela destituito di ogni sostanza pratica.

Il quadro circostanziale complessivamente emerso fornisce, infine, una decisiva conferma della –già anticipata- carenza di valore sintomatico della mancata redazione del verbale delle operazioni di apertura e prima lettura dell’offerta tecnica di DUSSMANN.

1m Per tutte le ragioni esposte, in conclusione, nonostante le pur emerse manchevolezze formali questo primo mezzo, stante l’assenza di un principio di prova della eventuale manomissione dei plichi, o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione, deve essere disatteso.

2 Con il secondo motivo d’appello vengono congiuntamente riproposti il secondo e terzo mezzo dell’impugnativa di primo grado.

Con tali rilievi si deduce:

– la contraddittorietà e perplessità dell’azione della stazione appaltante, per avere essa provveduto alla nomina di due diverse Commissioni tecniche per la medesima gara, “in mancanza di una valida giustificazione e motivazione”;

– che la nuova Commissione, che ha valutato le offerte tecniche, è stata nominata solo dopo l’apertura delle loro buste, e dopo che il loro contenuto era già stato reso noto, in violazione dell’art. 84, commi 10 e 12, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163.

2a Giova subito ricordare le motivazioni addotte in proposito dal primo giudice nel respingere i motivi.

“La Commissione tecnica, inizialmente formata da otto membri, ha iniziato i lavori preparatori esaminando le offerte. Sennonché, medio tempore è intervenuta la sentenza di questo Tribunale 14.9.2009, n. 239, che ha affermato l’applicabilità diretta nell’ordinamento trentino dell’art. 84 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163. Tale disposizione normativa prescrive che le commissioni siano formate da un numero massimo di cinque membri e la stazione appaltante, per evidenti ragioni di economia del procedimento (ex art. 1 della L. 7.8.1990, n. 241) ne ha ridotto i componenti, da otto a cinque. E’ bensì vero che già era stato svolto un primo esame preliminare delle offerte, questo tuttavia non si è spinto fino all’espressione di giudizi e punteggi, cosicché l’esonero di tre componenti non può aver leso sotto alcun profilo le garanzie di corretto svolgimento della gara.” … “Non essendosi, poi, costituita una nuova Commissione tecnica, ma a fronte del mero ridimensionamento della stessa, si rivelano infondate le censure svolte con il secondo e col terzo motivo, le quali tutte presuppongono che sia stata nominata una nuova Commissione, diversa dalla precedente.”

2b L’appellante obietta che non possono nutrirsi dubbi sul fatto che nella fattispecie sia stata nominata dall’Amministrazione una nuova Commissione, ed insiste sul fatto che debbano essere esaminati i due motivi, che testualmente riprende dal proprio ricorso di prime cure.

2c Tali censure sono infondate.

2d Particolarmente agevole è la confutazione dell’originario secondo motivo di ricorso, stante l’assenza, nell’azione dell’Amministrazione, di aspetti di contraddittorietà o perplessità di sorta. Lo stesso ricorso di primo grado mostra consapevolezza delle ragioni della nuova iniziativa dell’APSS, del resto bene illustrate dalla delibera n. 971 del 3092009, e sopra già accennate. La riconduzione del numero dei componenti della Commissione alla soglia di cinque membri fissata dall’art. 84 del Codice aveva, infatti, l’esplicito quanto ragionevole scopo di sottrarre la procedura appena avviata al rischio di una invalidazione analoga a quella appena operata dal locale T.R.G.A. con la sentenza n. 2392009 a carico della stessa APSS per un’altra gara; ciò nel contempo evitando, però, di vanificare con un annullamento integrale in autotutela il tratto sino ad allora percorso dalla procedura in itinere, misura che sarebbe stata contraria al principio di conservazione, alle esigenze di speditezza ed economicità dell’azione amministrativa, ed infine agli stessi interessi dei partecipanti alla gara.

Come si è già visto, inoltre, risulta documentalmente provato che la Commissione, nella propria fisionomia iniziale, aveva appena avviato attività solamente preliminari, con la prima lettura dell’offerta tecnica di una sola concorrente e la sua convocazione per chiarimenti, senza fare luogo ad alcuna valutazione. Sicché neppure sotto questo profilo l’azione della stazione appaltante può essere censurata.

2e Anche il terzo motivo dell’originario ricorso è però destituito di fondamento.

Viene lamentato che la c.d. nuova Commissione sia stata nominata solo dopo l’apertura delle buste, in violazione dell’art. 84, commi 10 e 12, del Codice. Si osserva che la ratio della norma da questi desumibile, per cui la Commissione deve essere invece nominata prima dell’apertura, è quella di impedire che i componenti della Commissione possano essere scelti con il preciso scopo di favorire un determinato concorrente. Ratio che nella concreta vicenda sarebbe stata frustrata, in quanto per favoritismo avrebbero potuto essere nominati dei commissari scelti ad hoc, o esautorati dei commissari appositamente non rinnovati, sulla base della previa lettura delle offerte. Le stesse offerte avrebbero potuto infine essere modificate.

Ad avviso della Sezione, si impone subito in contrario la notazione che una Commissione nella presente vicenda era stata a tempo debito nominata, prima dell’apertura delle offerte. E che il successivo intervento dell’Amministrazione non è stato nel senso della sostituzione della Commissione già insediata con una Commissione autenticamente diversa e quindi effettivamente “nuova”, ma semplicemente nel senso della riconduzione a legittimità delle dimensioni della prima, rivelatasi illegittimamente pletorica.

L’enfasi con cui l’appellante assume che nella fattispecie si sarebbero avvicendate due commissioni diverse si presenta perciò come una forzatura formalistica, che travisa gli accadimenti effettivamente prodottisi.

Né è del tutto esatto che il nuovo atto di nomina sia stato assunto “solo dopo l’apertura delle buste”. Come è già emerso, una sola busta consta essere stata aperta prima di tale atto, e quindi è stata visionata solo l’offerta tecnica di una delle concorrenti (proprio l’appellante). E’ stato però già escluso che tale offerta possa essere stata interessata da manomissioni, che la stessa appellante non avrebbe mancato di segnalare. E del tutto arbitraria è l’ipotesi, priva del pur minimo riscontro, che la scelta dei commissari da non confermare possa essere stata dettata da ragioni di favoritismo indotte dalla previa lettura in Commissione della offerta di DUSSMANN.

Va inoltre osservato che l’interpretazione normativa che sta alla base della censura in esame fa in pratica dire all’art. 84 del Codice più di quanto lo stesso non dica, immaginando che questo (che si limita, al comma 12, a stabilire che, in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento, vada riconvocata la medesima commissione) si spinga a vietare qualsiasi modificazione soggettiva della composizione della Commissione dopo l’apertura delle buste. Un divieto del genere, tuttavia, nell’articolo invocato a fondamento del motivo non si rinviene: ed è del resto ben noto come nella pratica possa imporsi la necessità di sostituire dei componenti della Commissione durante il corso dei lavori (per decessi, imperizia, incompatibilità, assenze ingiustificate, ecc.).

Non vale, infine, assolutizzare l’enunciato giurisprudenziale (C.d.S., V, n. 4407 del 2005) per cui la salvaguardia del principio di segretezza richiederebbe che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano stati in condizione di prenderne già conoscenza in precedenza, poiché proprio l’invocato art. 84 comma 12 mostra come da siffatto principio ci si possa in casi particolari discostare, in presenza (come nella fattispecie) di esigenze oggettive meritevoli di tutela.

Da tutto ciò l’infondatezza anche dell’originario terzo motivo.

3 Con il successivo mezzo viene riproposta la censura per cui le buste recanti le offerte tecniche sarebbero state aperte in seduta riservata, in violazione del principio di trasparenza.

Il rilievo è stato disatteso dal TAR con la motivazione che il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche, mentre può viceversa essere derogato quando la Commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che può dunque avvenire in seduta riservata.

Obietta l’appellante di non avere fatto valere l’illegittimità della valutazione in seduta riservata delle offerte tecniche, bensì quella dell’apertura di tali offerte nello stesso regime di seduta. Si è fatta cioè valere la mancanza del momento di verifica dell’integrità dei plichi e dell’effettivo contenuto delle buste contenenti le offerte tecniche, in spregio al principio di trasparenza.

Soggiunge l’appellante che i precedenti giurisprudenziali richiamati ex adverso non sarebbero pertinenti, in quanto relativi a casi in cui si dibatteva della legittimità dell’effettuazione in seduta riservata della sola valutazione delle offerte tecniche, e non anche della loro apertura.

Neppure questa doglianza merita accoglimento.

Occorre subito rilevare che la lex specialis prevedeva l’apertura in seduta pubblica limitatamente ai plichi, e alle buste contenenti i documenti e le offerte economiche; per le offerte tecniche essa stabiliva, invece, semplicemente che le relative buste sarebbero state trasmesse alla Commissione tecnica. E questo è quanto in concreto è avvenuto.

In occasione della seduta pubblica del 332009, in particolare, si è proceduto all’apertura dei plichi, previa verifica dei sigilli e della controfirma su di essi, e indi ad analoga verifica sulle tre buste contenenti la documentazione di ammissione, la documentazione tecnica e l’offerta economica di ciascun concorrente, così accertando anche l’integrità delle buste recanti le offerte tecniche. Queste ultime sono state in seguito trasmesse all’apposita Commissione.

Ciò posto, è sufficiente osservare che, giusta l’obiezione delle difese delle parti appellate, la giurisprudenza ammette che il principio di pubblicità della gara possa essere derogato allorché si debba procedere, da parte della commissione, ad una specifica valutazione tecnica delle offerte, specie quando si debba aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787; Sez. V, 30 maggio 1997, n. 576 e 27 febbraio 2001, n. 1067).

I principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono difatti assoluti, ma, appunto, derogabili dalla lex specialis, la quale, ove trattisi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può –e, anzi, deve- prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica, e, per esigenze di economicità della procedura, può altresì prevedere (anche per implicito) che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della stessa seduta. L’obbligo inderogabile di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda infatti esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (si vedano, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; 14 ottobre 2009, n. 6311; 11 maggio 2007 n. 2355; cfr. anche 13 luglio 2010, n. 4520).

4 Venendo ai motivi aggiunti notificati il 20 aprile 2010, il TAR ha fondatamente accolto la relativa eccezione di irricevibilità.

Invero, già nel ricorso introduttivo (pagg. 7-8) della DUSSMANN si menzionava la circostanza che il componente della commissione tecnica “ing. Silvio Pugliese non è un funzionario della stazione appaltante”, dimostrando così che sin da allora (il primo gravame reca la data del 2912010) parte ricorrente aveva acquisito piena conoscenza degli elementi essenziali del contenuto dell’atto di nomina della Commissione tecnica, e segnatamente del comporsi quest’ultima anche di un membro esterno, senza però introdurre tempestivamente (com’era suo onere) la censura di violazione dell’art. 84 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163.

Con il presente appello si assume che siffatta decisione confliggerebbe con i principi ricevuti in materia di piena conoscenza degli atti amministrativi. Ciò in quanto solo con il deposito in giudizio, in data 2432010, del provvedimento del 3092009 di nomina dei componenti della Commissione tecnica, sarebbe stato possibile accertare “che il componente esterno è stato nominato in carenza dei presupposti normativi (mancato accertamento della carenza all’interno dell’Ente di adeguate professionalità) ed in violazione delle modalità (soggetto non scelto in uno degli elenchi di cui al comma 8) previste inderogabilmente dall’art. 84 d.lgs. n. 1632006”. In altre parole, “solamente leggendo il provvedimento si è constatato che il contenuto dispositivo è illegittimo …”. Donde l’assunto che il dies a quo per la proposizione della doglianza di cui si tratta doveva essere ancorato alla data di deposito in giudizio del documento.

L’impostazione attorea non può essere seguita.

Il Collegio aderisce, invero, al tradizionale e tuttora prevalente insegnamento giurisprudenziale secondo cui la piena conoscenza dell’atto censurato si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, quali l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, ed avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessario l’ulteriore elemento della compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2009, nr. 5639 e 7247 del 2010; Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2009, nr. 1690; Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2009, nr. 367; Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, nr. 3750; del 2010, 26 gennaio 2010 n. 292). E, soprattutto, è principio consolidato quello per cui il termine per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi non è collegato alle convinzioni dei destinatari circa l’illegittimità dell’attività amministrativa, ma solo all’insorgenza della piena conoscenza, come sopra intesa, del provvedimento da contestare (VI, 21 maggio 2007, n. 2543, e 22 aprile 2008, n. 1853; V, 2 aprile 1996, n. 381 e 4 ottobre 1994, n. 1120).

D’altra parte, il valorizzare ai fini della decorrenza del termine per insorgere in giudizio il momento della cognizione di un possibile vizio del provvedimento sposterebbe intollerabilmente in avanti, ed esporrebbe ad eccessiva incertezza, il dies a quo dell’azione giudiziaria, e, correlativamente, il momento del consolidamento di qualsiasi atto amministrativo.

E’ appena il caso di aggiungere, infine, che nel caso concreto sarebbe vano contestare la decorrenza del termine adducendo l’iniziale ignoranza della lesività dell’atto: nella fattispecie, la lesività che viene in rilievo è infatti quella del provvedimento finale dell’aggiudicazione della gara a terzi, mentre la nomina della Commissione, come ogni altro atto preparatorio o comunque prodromico, è priva in radice di un profilo di lesività suo proprio, non investendo tale atto in alcun modo la sfera della ricorrente.

Neppure questo argomento varrebbe dunque ad infirmare il convincimento che già al tempo del ricorso introduttivo la parte avesse, ai fini che sono stati indicati, una piena conoscenza dell’atto di nomina della Commissione.

5 In conclusione, per tutte le considerazioni esposte l’appello deve essere respinto, siccome infondato.

Anche in questo grado di giudizio le spese processuali possono essere tuttavia equitativamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/05/2011

 


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