APPLICAZIONE OBBLIGHI DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE – Consiglio di Stato Sentenza 00021/2013

sul ricorso numero di registro generale 5381 del 2009, proposto da:
H3G s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Tedeschini, Mario Sanino, Attilio Zimatore e Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso lo studio Tedeschini in Roma, largo Messico n. 7;
contro
Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
nei confronti di
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. da Palestrina n.47;
Wind s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Beniamino Caravita di Toritto, con domicilio eletto presso l’avv. Beniamino Caravita di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
Vodafone Omnitel n.v., rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Orlandi, con domicilio eletto presso l’avv. Mauro Orlandi in Roma, via San Alberto Magno n. 9;
Conad Insim; 50&Più Net s.r.l.; Poste Mobile s.p.a.; Coop Voce; Auchan Mobile; Carrefour Italia Mobile; BT Italia s.p.a.; Daily Telecom Mobile s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 01491/2009, resa tra le parti, concernente APPLICAZIONE OBBLIGHI DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n.00021/2013 del 07.01.2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di Telecom Italia s.p.a., di Wind s.p.a. e di Vodafone Omnitel n.v.;
Viste l’ordinanza collegiale interlocutoria n. 3081/2012 e la documentazione depositata in esecuzione della medesima;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Pugliano, Sanino, Tedeschini, Zimatore, Lattanzi, Palombi, per sé e su delega di D’Ercole, Caravita di Toritto, Orlandi e dello Stato Ferrante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I.- Con delibera 12 gennaio 2006 n. 3/06/Cons, avente ad oggetto “Mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): Identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione degli obblighi regolamentari”, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) ha, per quanto qui rileva, stabilito:
a.- che ai sensi dell’art. 52 del codice delle comunicazioni gli operatori Tim, Vodafone, Wind e H3G sono notificati quali detentori di significativo potere di mercato nel mercato della terminazione delle chiamate vocali sulle rispettive reti, fissandone i relativi obblighi;
b.- che ai sensi dell’art. 50 del codice delle comunicazioni gli operatori Tim, Vodafone e Wind sono soggetti all’obbligo di controllo dei prezzi di terminazione, di orientamento al costo e di predisposizione di un sistema di contabilità regolatoria (a costi storici ed a costi correnti per gli anni 2005, 2006 e 2007, ed il modello a costi incrementati per gli anni 2005, 2006 e 2007 per Tim e Vodafon e per gli anni 2006 e 2007 per Wind), introducendo, per gli anni 2006-2008, un meccanismo programmato di riduzione dei prezzi di terminazione delle chiamate vocali sulle relative reti e fissando un prezzo massimo dei rispettivi servizi decorrente dalla notifica del provvedimento, altro decorrente dal 1° luglio 2006, nonché un vincolo annuale di riduzione nell’indicata misura decorrente non oltre il 1° luglio degli anni 2007 e 2008;
c.- che essa valuterà l’applicazione degli obblighi di cui all’art. 50 del codice delle comunicazioni all’operatore H3G entro il 31 luglio 2006.
Con delibera 13 dicembre 2006 n. 721/06/Cons, l’Agcom ha indetto consultazione pubblica circa l’applicazione all’operatore H3G dei predetti obblighi, con le modalità e secondo lo schema di provvedimento di cui agli allegati A e B. L’operatore H3G ha formulato osservazioni.
Nelle more della conclusione del procedimento, con delibera 28 giugno 2007 n. 342/07/Cons, avente ad oggetto l’avvio del procedimento “Mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): definizione del mercato rilevante, identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato ed eventuale imposizione di obblighi regolamentari”, l’Autorità garante ha dato inizio ad una nuova analisi del mercato n. 16, finalizzata appunto alla definizione dei confini del mercato rilevante ed all’identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato, nonché all’eventuale imposizione, mantenimento, revoca o modifica degli obblighi regolamentari.
Successivamente, con delibera 12 dicembre 2007 n. 628/07/Cons, la medesima Autorità ha disposto la sottoposizione dell’operatore H3G all’obbligo di controllo dei prezzi di terminazione e di predisposizione del sistema di contabilità regolatoria fissando i relativi obblighi e, in particolare, in accoglimento di talune osservazioni dell’interessata, stabilendo il prezzo massimo di 16,26 centesimi di euro al minuto a decorrere dal 1° marzo 2008 (art. 3, co. 1 e 2). Ha inoltre precisato che “La revisione degli obblighi previsti nella presente delibera avverrà nell’ambito dei procedimenti concernenti le analisi di mercato di cui agli artt. 18 e 19 del Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare all’esito del procedimento avviato con la delibera n. 342/07/Cons” (art. 4, co. 2). Ha così disposto in ragione del fatto che – come si legge nelle premesse e pur aderendo ai rilievi della Commissione europea sul menzionato schema di provvedimento formulati con lettera del 2 agosto 2007 – “la materia della rimodulazione delle tariffe di terminazione necessita una trattazione sistematica per tutti gli operatori mobili operanti in Italia, che sia basata sull’applicazione di un modello economico e che, in tal senso, l’unica sede appropriata per declinare un percorso di discesa delle tariffe di terminazione, in linea con le indicazioni della Commissione europea, sia rappresentata dall’analisi del mercato della terminazione sulle singole reti mobili, avviata con la delibera n. 342/07/Cons”, in relazione alla quale viene ribadito l’impegno alla conclusione nei tempi il più possibile brevi.
II.- Tuttavia, con delibera 21 maggio 2008 n. 304/08/Cons, l’Autorità garante ha avviato la “Consultazione pubblica relativa all’integrazione della delibera n. 628/07/Cons, concernente l’applicazione all’operatore H3G degli obblighi di cui all’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche”, poi conclusa con delibera 29 luglio 2008 n. 446/08/Cons, avente ad oggetto “Integrazione della delibera n. 628/07/Cons concernente l’applicazione all’operatore H3G degli obblighi di cui all’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche”.
Con quest’ultima è stato inserito, dopo il comma 2 dell’art. 3 della stessa delibera n. 628/07/Cons, il seguente comma: “2-bis. A decorrere dal 1° novembre 2008, il prezzo massimo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete dell’operatore H3G è ridotto da 16,26 centesimi di euro al minuto a 13,00 centesimi di euro al minuto”.
La delibera 21 maggio 2008 n. 304/08/Cons è stata impugnata da H3G davanti al TAR per il Lazio, sede di Roma, con ricorso n. 6759/08, al quale ha fatto seguito l’impugnativa mediante motivi aggiunti allo stesso ricorso della delibera 29 luglio 2008 n. 446/08/Cons e della delibera 19 dicembre 2006 n. 731/06/Cons, avente ad oggetto “Ulteriori modifiche alla delibera n. 118/04/Cons, recante “Disciplina dei procedimenti istruttori di cui al nuovo quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche”, nella parte in cui stabilisce lo svolgimento in parallelo della consultazione pubblica e dell’esame degli schemi di provvedimenti da parte della Commissione Europea.
Con ricorso n. 9095/08 davanti allo stesso TAR, l’operatore H3G ha altresì impugnato autonomamente la delibera 29 luglio 2008 n. 446/08/Cons, oltre alle delibere n. 304/08/Cons e n. 731/06/Cons ed a ogni altro atto connesso.
III.- Con sentenza 16 febbraio 2009 n. 1491 il tribunale romano, sezione terza ter, riuniti i ricorsi, ha dichiarato il primo ricorso inammissibile nella parte (atto introduttivo del giudizio) relativa all’impugnazione della delibera n. 304/08/Cons, ritenuta atto endoprocedimentale e quindi non immediatamente lesivo, e per la restante parte lo ha respinto; ha dichiarato il secondo ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
IV.- Con l’appello in esame, avente ad oggetto detta pronunzia non risultante notificata, inoltrato per le notifiche l’11 giugno 2009 e depositato il 24 seguente, l’operatore H3G ha dedotto tre articolati motivi così rubricati:
1.- Error in judicando. Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione artt. 13 e 19 Codice delle comunicazioni elettroniche . Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 L. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Violazione e falsa applicazione della delibera n. 342/07/Cons e della delibera 628/07/Cons. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche tipizzate (ed in particolare: carenza di presupposti, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, sviamento, disparità di trattamento, travisamento di fatti e di atti, manifesta ingiustizia, sviamento).
2.- Error in judicando. Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 4, del Codice delle comunicazioni elettroniche. Violazione e falsa applicazione della Raccomandazione della Commissione Europea 11 luglio 2007 COM (2007). Violazione e falsa applicazione della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 24 aprile 2008 (C-55/06). Violazione e falsa applicazione del Regolamento CE 2887/2000. Violazione e falsa applicazione della delibera 628/07/Cons, sotto ulteriori e autonomi profili. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, illogicità, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto e/o perplessità della motivazione, difetto di proporzionalità e di gradualità, manifesta ingiustizia, disparità di trattamento, travisamento di atti e fatti.
3.- Error in judicando. Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del codice delle comunicazioni elettroniche. Violazione e falsa applicazione della Raccomandazione relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21/CE del 7 marzo 2002. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2002/21/CE. Violazione e falsa applicazione della delibera 453/03/CONS. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 7 e 10 L. 241/1990 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento.
Gli operatori Telecom e Wind nonchè l’Agcom si sono costituiti in giudizio, svolgendo ampie e articolate controdeduzioni. La società Telecom ha altresì eccepito l’improcedibilità e l’inammissibilità dell’appello in relazione all’intangibilità, per effetto di giudicati, delle tappe di decalage anteriori e successive alla presente, assumendo che l’operatore H3G nessuna utilità potrebbe trarre dall’eventuale annullamento della delibera 446/CONS, posto che l’Agcom non avrebbe potuto esimersi dal confermare il percorso di riduzione.
In memorie, l’operatore H3G ha insistito nelle proprie tesi e ribadito le originarie richieste, replicando alle difese avversarie.
A seguito dell’udienza pubblica del 18 maggio 2012, con ordinanza 25 maggio 2012 n. 3081, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti intimate in primo grado.
L’operatore H3G ha provveduto, con atto notificato nelle date 21, 22, 28 e 29 giugno 2012 e depositato il 5 luglio seguente.
Con memorie del 24 e 29 ottobre 2012 gli operatori Wind e Telecom hanno insistito nelle predette difese.
Il giorno seguente l’operatore Vodafone Omnitel n.v. si è costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 9 novembre 2012, dopo che le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi e richieste, la causa è stata trattenuta in decisione.
A richiesta dell’appellante, in data 16 seguente è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza (col n. 5784/2012 reg. prov. Coll).
V.- In via preliminare, va respinta l’eccezione d’inammissibilità dell’appello, sollevata da Telecom, in quanto:
a.- l’appello stesso si fonda sul presupposto logico-giuridico secondo cui la delibera 446/08/CONS determina l’introduzione, modifica o revoca di un nuovo obbligo, poiché nelle more il giudice amministrativo si è pronunciato specificamente al riguardo (con sentenza 1336/2011 del TAR, definitivamente confermata in appello con sentenza n. 3106/2011, a sua volta confermata, a seguito di ricorso per revocazione, con sentenza n. 288/2012), laddove afferma che essa si inserisce all’interno di un percorso procedimentale e stabilisce misure correttive ed integrative del precedente deliberato;
b.- essendo divenute intangibili per effetto di giudicato le tappe del decalage anteriori e successive alla delibera 446/08/Cons, non v’è più interesse a contestare quest’ultima, poiché nessuna utilità trarrebbe dall’eventuale annullamento della medesima delibera 446/CONS, posto che l’Agcom non potrebbe esimersi dal confermare il percorso di riduzione.
Riguardo al primo punto, la Sezione osserva che, in realtà, l’indicata sentenza 11 febbraio 2011 n. 1336 del TAR per il Lazio si limita a prendere a base la precedente sentenza n. 1491/2009, qui appellata, per affermare che “con la delibera ora in contestazione” (la n. 667/08/Cons, emessa in esito al secondo ciclo di analisi del mercato della terminazione mobile avviato con la delibera n. 305/08/Cons, pure impugnata) “non si è imposto un rimedio nuovo ma si è applicato in misura diversa il rimedio del controllo di prezzo già introdotto, stabilendo un’ulteriore riduzione dei prezzi di terminazione di H3G, al fine di proseguire il percorso di graduale allineamento di questi ultimi a quelli, più contenuti, imposti agli altri operatori”. Dunque, il riferimento riguarda una delibera diversa da quella che viene in esame in questa sede. La sentenza non si è espressa su quest’ultima, e neppure avrebbe potuto, non essendo oggetto di quel giudizio, la precedente sentenza 23 maggio 2011 n. 3106 di questa Sezione.
Invero, per quanto riguarda l’erroneo accenno (in fatto) in tale pronuncia al passaggio in giudicato della sentenza n. 1491/2009 del TAR Lazio, con la sentenza 24 gennaio 2012 n. 288, dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso per revocazione della n. 3106/2011, è stato affermato che “Si tratta (…) di una svista del tutto irrilevante nel corpo della decisione, dal momento che la citazione di tale pronuncia è stata compiuta al solo scopo di descrivere il quadro di insieme in cui si colloca la presente vicenda contenziosa. Ma quella sentenza del TAR non ha assunto alcun ruolo ai fini della motivazione della decisione”.
Circa il secondo punto, è sufficiente rilevare come la riduzione del prezzo massimo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di H3G da 16,26 a 13,00 centesimi di euro al minuto, disposta con la delibera n. 446/08/Cons di cui qui si controverte, abbia avuto effetti per il periodo dal 1° novembre 2008 al 1° luglio 2009 (cfr. cit. delibera n. 667/08/Cons, art. 12), onde il vantaggio derivante all’appellante dall’eventuale annullamento della stessa delibera è chiaramente ravvisabile nell’ottenere, nel detto periodo di riferimento, il ripristino del prezzo pregresso o, quanto meno, la rideterminazione della contestata riduzione, in ordine alla quale non è possibile stabilire a priori che le scelte temporali e quantitative possano essere identiche a quelle di cui si controverte e non già più favorevole per la medesima appellante.
VI.- Nel merito, premesso che con la sentenza appellata i due ricorsi di H3G sono stati riuniti, è utile ricordare di nuovo che il primo è stato dichiarato inammissibile nella parte (atto introduttivo del giudizio) con cui era impugnata la delibera n. 304/08/Cons, poiché l’atto è stato ritenuto endoprocedimentale e non immediatamente lesivo; per la restante parte (motivi aggiunti) detto primo ricorso è stato respinto, mentre il secondo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse per effetto della reiezione del primo.
In particolare, quanto ai motivi aggiunti ed in ordine al primo di essi, il TAR ha osservato:
(a) in relazione alla censura, secondo cui illegittimamente l’Autorità avrebbe fissato la nuova riduzione di prezzo dal 1° novembre 2008 senza aver prima concluso la seconda analisi di mercato, ma recuperando i dati emersi nella prima analisi di mercato e quelli che hanno portato all’adozione della delibera n. 628/07/Cons, che:
(a.a) stante la necessità di riequilibrare il mercato, si è provveduto ad adeguare i prezzi senza attendere la seconda analisi di mercato poiché i tempi previsti per la sua conclusione erano stati fatti slittare a causa della complessità e della rilevanza della questione nonché dell’esigenza di valutare in modo adeguato la ponderosa documentazione tecnica ed economica inviata dagli operatori già nella fase iniziale dell’iter procedimentale;
(a.b) un contributo determinante nella decisione avversata deriva dalla lettera del 2 agosto 2007 della Commissione europea, contenente rilievi e sollecitazioni sullo schema di provvedimento poi divenuto delibera n. 628/07/Cons, specie in ordine al livello eccessivamente elevato della tariffa H3G (tra i più elevati d’Europa, nonostante la rispettiva quota di mercato in Italia fosse superiore a quelle delle società del gruppo nell’UE), quindi bisognoso di ulteriore intervento riequilibratore;
(a.c) tali rilievi non vincolano l’Autorità, ma ai sensi dell’art. 12 del codice devono essere tenuti in massima considerazione sicché, se in sede di prima determinazione l’Autorità ha ritenuto non opportuno ridurli eccessivamente, in questa sede ha comunque tenuto in considerazione le predette osservazioni e, anche a fronte del fatto che per gli altri operatori i nuovi prezzi di terminazione sono divenuti operativi dal 1° luglio 2008, ha deciso di intervenire senza attendere la conclusione dell’analisi di mercato al fine di assicurare un allineamento tariffario;
(a.d) l’utilizzo dei precedenti dati istruttori si giustifica perché l’impugnata riduzione si inserisce nel procedimento iniziato con la delibera 3/06/Cons, proseguito con la n. 628/07/Cons e che culminerà con la conclusione della seconda analisi di mercato, nonché perché tali dati sono quelli utilizzati per ridurre i prezzi di TIM, Vodafone e Wind, con conseguente beneficio per H3G, e dunque coerentemente utilizzati per ridimensionare il beneficio;
(b) in relazione al dedotto contrasto con le delibere 03/06/Cons e 628/07/Cons, il primo giudice ha ribadito che la delibera 446/08 consiste in un’ulteriore tappa del procedimento iniziato con la delibera 3/06/Cons e proseguito con la n. 628/07/Cons, in ordine alla quale, persistendo un’evidente asimmetria e nell’impossibilità di concludere nei previsti termini la seconda analisi di mercato, l’Agcom ha adottato l’impugnata delibera integrativa al dichiarato fine di evitare ulteriori ingiustificate sperequazioni sul mercato in argomento, conseguenti alle ulteriori riduzioni dei costi già imposte agli altri operatori in posizione dominante al pari di H3G;
(c) in relazione alla censura di difetto di motivazione, che le predette ragioni sono state congruamente indicate;
(d) in relazione alle censure di sviamento di potere e di disparità di trattamento, che, come detto, appare corretto il modus procedendi utilizzato pur in assenza dell’analisi di mercato e che la decisione è stata assunta proprio al fine di eliminare un differente trattamento riservato agli operatori, non avente più supporto motivazionale nei dati offerti dal mercato.
In ordine al secondo motivo aggiunto, il primo giudice ha ritenuto infondate:
(a) la doglianza riferita all’utilizzo del metodo deduttivo del delayed approach in luogo del criterio della contabilità regolatoria, poiché la nuova riduzione era stata disposta in base ai predetti precedenti dati istruttori, sicché la metodologia non poteva che essere la stessa, tenuto anche conto che i dati contabili prodotti dalla ricorrente non risultavano certificati come imposto dall’art. 50 (“la conformità al sistema di contabilità dei costi è verificata da un organismo indipendente dalle parti interessate, avente specifiche competenze, incaricato dall’Autorità”) del codice, bensì da apposita società di revisione secondo le affermazioni della ricorrente stessa, quindi non avrebbero potuto in ogni caso essere utilizzati dall’Autorità;
(b) la doglianza intesa a far valere la circostanza che la nuova riduzione dei prezzi di terminazione fosse stata disposta a distanza di pochi mesi da quella decisa con la delibera 628/07, atteso che tale seconda riduzione è motivata dalla necessità di porre rimedio all’eccessiva asimmetria tra gli operatori non più giustificata dai dati del mercato, anche in considerazione dei nuovi prezzi imposti, con delibera 3/06/Cons, a Telecom, Vodafone e Wind a partire dall’1 luglio 2008;
(c) l’asserita violazione del principio di proporzionalità, dal momento che alla nuova tariffazione, resasi necessaria per ridurre l’asimmetria e riequilibrare il mercato, l’Agcom è giunta a seguito di un accurato esame dei dati in suo possesso, tenuto conto in ogni caso del rispetto del principio di proporzionalità, il quale postula l’adeguatezza e la necessità del mezzo usato al conseguimento del fine che con esso si intende realizzare, in quanto, circa il connotato della “adeguatezza”, l’impugnata deliberazione era preordinata ad eliminare progressivamente e in un arco ragionevole di tempo la posizione asimmetrica di cui H3G ingiustificatamente fruiva nonostante fosse da tempo presente e operante con successo nel mercato; e, circa la “necessità” di intervenire sollecitamente con misure integrative e correttive del precedente deliberato, era giustificata non solo dalle sollecitazioni e dai richiami della Commissione europea ma soprattutto dal fatto che gli altri operatori erano già stati sottoposti ad un’ulteriore riduzione dei prezzi di terminazione, quindi mantenere fermo il prezzo già fissato per H3G avrebbe comportato un allargamento della forbice fra essi e H3G ed un ulteriore vantaggio economico per quest’ultima, in contrasto con l’obiettivo di simmetria fra i diversi operatori da raggiungere in un arco di tempo limitato;
(d) la censura di disparità di trattamento, dedotta in ispecie nei confronti di Wind, sotto il profilo che l’allineamento tariffario per l’operatore H3G è stato più accelerato rispetto a quello previsto per altri operatori, poiché il decalage imposto a Wind è superiore rispetto alla graduale riduzione dei prezzi avviata nei confronti di H3G;
(e) l’asserita difficoltà di inserire in fatturazione il nuovo prezzo per mancanza del tempo necessario, stante il differimento al 1° novembre 2008 dell’entrata in vigore della nuova tariffa, già prevista per l’1 settembre 2008.
Infine, in ordine al terzo motivo aggiunto, il TAR ha disatteso:
(a) la censura di violazione del modus procedendi previsto dall’art. 12 del codice per omessa acquisizione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e per trasmissione alla Commissione europea del solo schema di provvedimento allegato alla delibera di avvio della consultazione pubblica e non di quello definitivo corredato dai prescritti pareri e dalle osservazioni degli operatori, poiché nulla vieta che la trasmissione della proposta di provvedimento sia concomitante con l’acquisizione delle osservazioni degli operatori interessati, atteso che il cit. art. 12 impone detta trasmissione ma non ne specifica il momento; inoltre, considerato che la delibera 446/08 si limita ad integrare la precedente n. 628/07, senza avere a monte una nuova analisi di mercato, correttamente l’Agcom ha tenuto in considerazione i pareri espressi sia dalla Commissione europea che dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in occasione della prima riduzione del prezzo di terminazione di H3G;
(b) la censura di violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per mancata motivazione puntuale sulle ragioni di non accoglimento delle osservazioni presentate in sede di consultazione pubblica, in quanto:
(b.a) in punto di fatto, dalla delibera impugnata è facilmente evincibile la ragione sottesa alla stessa e, di qui, il motivo che non ha reso possibile accogliere le osservazioni di H3G, che per anni ha goduto della libertà tariffaria, mentre già nella delibera 628/07 si affermava espressamente “la temporaneità della tariffa di terminazione mobile di H3G e l’esigenza di rivedere a breve il livello della misura proposta” al termine dell’analisi di mercato avviata con la delibera 342/07, laddove l’eccessiva asimmetria ha però poi indotto l’Agcom ad anticipare i tempi per una nuova riduzione, peraltro ha accolto le osservazioni sulle difficoltà di immediata applicazione delle nuove tariffe;
(b.b) in punto di diritto, l’art. 10 bis L. n. 241 del 1990, concernente l’obbligo dell’amministrazione di comunicare tempestivamente al privato i motivi ostativi all’accoglimento di una domanda da questi presentata, si riferisce ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte.
VII.- Ciò posto, il collegio non condivide le pur analitiche e suggestive argomentazioni svolte dal primo giudice, con riguardo all’impugnata delibera 446/08/Cons.
Si osserva in proposito che, come si evince dai contenuti sopra riassunti della pronuncia appellata, il nucleo centrale da cui muove il primo giudice consiste nel qualificare il disposto della delibera 446/08/Cons come prosecuzione del percorso di sottoposizione dell’operatore H3G all’obbligo del controllo di prezzo in via transitoria, anteriormente alla messa a regime, scandito dalle delibere 3/06/Cons e 628/07/Cons. Da cui poi è stata fatta derivare l’assunta legittimità dell’utilizzo dei dati istruttori e della metodologia pregressi.
Orbene, non è dubbio che l’Agcom, ritenendo l’urgente necessità di disporre un’ulteriore riduzione del prezzo di terminazione fissato con la delibera 628/07/Cons, lo ha fatto in contrasto con questa, in quanto, senza attendere la conclusione della seconda analisi di mercato e sulla base dei soli rilievi della Commissione europea, avanzati con la lettera SG-Greffe (2007) D/204910 del 2 agosto 2007, tenuto conto della dilatazione dei tempi occorrenti per la definizione di quella analisi di mercato.
Al riguardo, il collegio osserva che, come efficacemente dedotto dall’appellante nel primo motivo d’appello, tale nota era già presente al momento dell’adozione della delibera 628/07/Cons e che, pertanto, i rilievi in essa esposti non sono idonei di per sé soli a sorreggere adeguatamente il provvedimento di secondo grado di cui si discute, ossia la rimozione della riserva in ordine al rinvio ogni altra riduzione contenuta in tale delibera. D’altra parte essa è stata adottata in data 12 dicembre 2007, quando con la delibera 448/07/Cons datata 2 agosto 2007 era stata già disposta una prima proroga dei termini di conclusione della procedura avviata con la delibera n. 342/07/Cons, ed il suo riesame sostanziale circa le modalità di attuazione dell’obbligo di controllo di prezzo, decorrenti dal 1° marzo 2008, attraverso l’inserimento di un secondo scaglione di prezzo decorrente dal 1° novembre 2008, è avvenuto nello stesso anno ed a distanza di soli otto mesi dalla prima riduzione.
Se, invero, la stessa Agcom ha in quella sede ritenuto non vincolanti i medesimi rilievi, tanto da aver motivatamente dissentito da essi (ad esempio quanto all’effettivo periodo di tempo dall’ingresso dell’operatore H3G nel mercato), neppure l’addotto (ma già noto, al pari della “esigenza di valutare in modo adeguato la ponderosa documentazione tecnica ed economica” pervenuta – è significativamente sottolineato – “già nella fase iniziale dell’iter procedimentale”) prolungamento dei tempi di conclusione della seconda analisi di mercato giustificano la tardiva adesione ad essi, in assenza di ulteriori elementi di novità, quale eventuali cambiamenti della situazione del mercato.
Né possono essere seguite le tesi difensive svolte al riguardo da Agcom e dalle altre controparti.
Tale situazione era, infatti, già in corso di rilevamento attraverso l’istruttoria disposta con la delibera 342/07/Cons, che avrebbe dato luogo alla delibera 667/08/Cons, adottata in data 26 novembre 2008, ossia solo pochi giorni dopo la decorrenza della tariffa imposta, a sua volta anteriore di due mesi dall’anno 2009 incluso, come la stessa Autorità rileva, nel periodo di efficacia del meccanismo di programmazione dei prezzi di terminazione di tutti gli operatori mobili di cui alla procedura avviata con la ripetuta delibera 342/07/Cons.
D’altra parte, l’Autorità si era autolimitata, impegnandosi a concludere il procedimento di analisi di mercato “nei tempi il più breve possibile”, senza quantificarne precisamente l’entità.
In definitiva, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, risultano fondate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione dedotte da H3G nei primi due motivi d’appello con riguardo ai presupposti in base ai quali l’Agcom si è determinata ad intervenire nuovamente in via transitoria, modificando quanto già stabilito, cioè non attenendosi al procedimento delineato da essa stessa per pervenire ad una regolamentazione a regime.
Il maggiore scrupolo istruttorio era tanto più necessario quanto più si consideri che il repentino riesame del precedente provvedimento avrebbe potuto comportare quantomeno un pregiudizio al legittimo affidamento dell’operatore, che solamente otto mesi prima era stato destinatario di una tariffa nella cui determinazione si era già tenuto conto dei rilievi della Commissione europea, posti contraddittoriamente a base di due provvedimenti di segno opposto.
E ciò, oltretutto, alla stregua dei criteri empirici delayed approach e del benchmark internazionale, contestati da H3G, anziché dei modelli di contabilità regolatoria, in applicazione del principio codificato all’art. 50 del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259.
La presentazione di tali modelli, invero, era stata imposta ad H3G con la delibera 628/07/Cons e della cui effettiva presentazione l’Agcom dà peraltro atto, ancorché osservi che non siano stati “ancora certificati da un ente esterno che ne abbia verificato la conformità ai principi contabili regolamentari”.
Ma è evidente che non per questo aspetto i modelli non fossero utilizzabili quanto meno ai fini dell’integrazione e l’aggiornamento dei dati pregressi a suo tempo confluiti nel procedimento; e ciò, come avrebbe suggerito la nota regola che deve presidiare il contrarius actus (secondo cui l’atto di secondo grado, qual è in effetti la delibera 446/08/Cons in esame, dev’essere seguita la medesima procedura del provvedimento di primo grado), puntualmente in linea con la tipologia istruttoria seguita ai fini dell’adozione della “integrata” delibera, laddove, ai fini della determinazione del prezzo massimo di terminazione decorrente dal 1° marzo 2008, l’Autorità aveva ritenuto che “sia opportuno avvalersi del maggior numero delle informazioni possibili”, sicché ha “proceduto a combinare le informazioni derivanti dalle analisi dei costi di sviluppo e di esercizio delle infrastrutture (…), del benchmark internazionale (…), della situazione economica e finanziaria di H3G (…), tenendo conto altresì conto di altri elementi quali l’andamento dei prezzi di terminazione in Italia (…) e l’evoluzione del mercato nel periodo 2004-2006 (…), in particolare, per quanto riguarda il segmento di telefonia mobile di terza generazione” (cfr. paragrafo 5.3.1, punto 133, dell’all. A alla delibera n. 628/07/Cons).
Peraltro l’esigenza, anzi l’essenzialità del rinvio di ogni nuova determinazione di ribasso all’esito della nuova analisi di mercato era stata ampiamente motivata nella delibera 628/07/Cons, laddove si afferma che era appunto quella “l’unica sede appropriata” per declinare un percorso di discesa delle tariffe di terminazione, in quanto “la materia della rimodulazione” di tali tariffe “necessita di una trattazione sistematica per tutti gli operatori mobili operanti in Italia, che sia basata su un modello economico”.
Già solo in ragione di ciò non riesce comprensibile appieno la ragione per cui l’Autorità non abbia atteso di giungere alla conclusione dell’analisi, ancorché in via di completamento, prima di procedere ad un ulteriore passo verso la tendenziale simmetria dei prezzi in parola.
VIII.- Alla stregua delle considerazioni sin qui esposte, per le assorbenti censure sin qui esaminate, esposte da H3G nei motivi primo e secondo, l’appello deve ritenersi parzialmente fondato, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso dell’accoglimento in parte qua del ricorso di primo grado ed annullamento dell’impugnata delibera 446/08/Cons, sia pure nei sensi e con le limitazioni che seguiranno.
IX.- La medesima sentenza merita invece di essere condivisa circa la sostanziale reiezione dell’impugnativa della delibera 731/06/Cons, avente ad oggetto “Ulteriori modifiche alla delibera n. 118/94/Cons recante disciplina dei procedimenti istruttori di cui al nuovo quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche” e con la quale era stato stabilito che “l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può trasmettere gli schemi di provvedimento in tema di analisi del mercato all’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed alla Commissione europea anche contestualmente allo svolgimento della fase di consultazione …”, in relazione alla censura secondo cui in tal modo sarebbe violato l’art. 12 del codice delle comunicazioni elettroniche.
In disparte sia l’evidente tardività dell’impugnazione (e della conseguente censura), avendo la delibera ora in parola già trovato applicazione nella delibera 628/07/Cons di cui si è discusso innanzi, sia l’altrettanto evidente infondatezza, giacché, nella specie, lo schema di provvedimento allegato alla delibera 304/08/Cons non è “in tema di analisi del mercato”, essendo invece proprio la mancata analisi del mercato il punto focale dell’appello, la Sezione osserva che giustamente il primo giudice ha sottolineato come l’art. 12 del codice delle comunicazioni elettroniche (nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, lett. b, del d.lgs. 28 maggio 2012 n. 70) prevedeva al terzo comma la trasmissione della “proposta di provvedimento”, senza indicare il momento in cui la trasmissione doveva avvenire e, più precisamente nonché a differenza che nel testo ora vigente, senza prescrivere che ciò avvenisse “al termine della consultazione”. Sicché deve concludersi per la legittimità della delibera 731/06/Cons in base alla normativa vigente all’epoca della sua adozione ed applicazione con riferimento alla delibera 446/08/Cons.
X.- Tornando ora al pronunciato annullamento di quest’ultima delibera, ma conclusivamente, va chiarito che, al fine di prevenire possibili difficoltà in sede esecutiva ed in osservanza del principio del buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria all’Autorità di disporre il mantenimento degli effetti della stessa delibera, peraltro già storicamente sterilizzati sia dalla dinamica tariffaria realizzatasi successivamente sia dalle vicende giudiziarie di sopra esposte.
Naturalmente rimane fermo l’obbligo di prestare ottemperanza alla presente sentenza con la corrispondente sollecitudine. Ciò potrà avvenire, oltre che mediante il ripristino della situazione anteriore, quale fissata dalla delibera 628/07/Cons, con riguardo al periodo sino alla data del 1° luglio 2009 ex art. 12 della delibera 667/08/Cons, con la rinnovazione del procedimento, ora per allora, emendato dai vizi riscontrati con riguardo allo stesso periodo, o periodo di durata inferiore, anche nell’ambito della procedura di cui alla stessa delibera 667/08/Cons.
XI.- Quanto alle spese di entrambi i gradi, nell’esito complessivo della controversia e, soprattutto, nella novità e peculiarità delle questioni sottoposte all’esame della Sezione si ravvisano giuste ragioni affinché ne possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma in parte qua della sentenza appellata accoglie negli stessi sensi e limiti il ricorso di primo grado n. 6759/08 ed annulla l’impugnata delibera n. 446/08/Cons adottata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il 29 luglio 2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 


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