Banca dati DNA. L’assenza del nullaosta del Pm non rende la prova inutilizzabile
dell’Avv. Marco Martini
– Cassazione Penale, Sezione Seconda, Sentenza 11662/2020
L’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo non è, di per sé, sufficiente a renderla inutilizzabile (S.U., n. 5021 del 27/3/1996, Rv. 204644). Per distinguere la nullità
dall’inutilizzabilità, poi, la giurisprudenza di legittimità rileva che la nullità riguarda l’inosservanza di formalità di assunzione della prova, mentre la seconda concerne la presenza di una prova “vietata” per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per un procedimento acquisitivo illegittimo, che si pone al di fuori del sistema processuale. L’art. 191 cod. proc. pen. si riferisce, infatti, alle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e non a quelle la cui assunzione, pur consentita, sia avvenuta senza l’osservanza delle formalità prescritte, dovendosi applicare in tal caso e laddove ne sussistano i presupposti (Sez. 2, n. 9494 del 7/2/2018, Rv. 272348) la sanzione della nullità.
Nel caso in esame, l’imputato era stato arrestato a seguito di indagine genetica condotta sul Dna rinvenuto sul materiale sequestrato dopo una rapina (cappellini utilizzati dagli autori del reato rinvenuti all’interno di un’auto rubata ed usata èer la commissione del delitto). Il Pm, però non aveva provveduto al rilascio del nullaosta per lo svolgimento dell’accertamento tecnico non ripetibile e per il successivo inserimento nella banca dati nazionale del Dna dei reperti di saliva dell’indagato. Da qui, il ricorso della difesa che ha eccepito l’inutilizzabilità dei risultati dell’accertamento.
Di diverso parere però gli Ermellini che, sul punto, hanno altresì sottolineato che la previsione – ai sensi dell’art. 10 della legge n. 85 del 2009 – del c.d. “nulla osta” del pubblico ministero attiene alle modalità di trasmissione dei profili tipizzati da reperti biologici acquisiti nel corso di procedimenti penali alla banca dati nazionale del DNA per la raccolta ed i confronti. Si tratta, afferma il Supremo Collegio, di un adempimento meramente formale che attiene alla trasmissione di un risultato che risulta legittimamente acquisito al procedimento penale e la cui utilizzazione ai fini della comparazione con le risultanze della banca dati è avvenuta nel rispetto delle formalità prescritte dalla relativa normativa. Se si considera che le modalità di acquisizione della prova (dapprima tramite l’accertamento tecnico e poi con i confronti) risultano avvenute in assenza della violazione di divieti di legge, non conferente si rivela il richiamo alla sanzione di inutilizzabilità in ragione dell’omessa trasmissione del nulla osta.
Parimenti, si legge nella sentenza, va escluso qualsiasi profilo di nullità: anche laddove a tale adempimento si riconoscesse valenza processuale, la sua omissione non potrebbe sanzionarsi con la nullità in difetto di una espressa previsione di tale sanzione ex art. 177 cod. proc. pen. Infine, per come correttamente rilevato dalla stessa ordinanza impugnata, la mancanza del nulla osta non ha inciso sulla validità degli accertamenti effettuati
Pertanto, concludono i Giudici, non integrandosi alcuna violazione in concreto del diritto di difesa quale diretta conseguenza del mancato rilascio del provvedimento di trasmissíone, inconferente sarebbe fare riferimento alla nullità.
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