Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 3403 del 06/06/2011

FATTO e DIRITTO

L’ing. Francesco Sabato veniva nominato, nell’ambito degli interventi per la salvaguardia di Venezia e della laguna veneta, presidente della commissione di collaudo in corso d’opera con specifico riferimento all’intervento relativo alla c.d. “WBS” Bocche di Lido – San Nicolò.

Con istanza del 1° ottobre 2010 il predetto inoltrava al Magistrato alle Acque di Venezia istanza diretta a “vedersi consentito, ai sensi e per gli effetti dell’art.22 della legge n.241/90 e successive modificazioni, il diritto di accesso in ordine alla composizione della nuova e/o delle nuove Commissioni di collaudo relativa/e alla WBS Bocca di Lido- San Nicolò” e tanto anche in relazione alla nota dello stesso Magistrato delle Acque del 21 aprile 2010 che notiziava circa l’avvenuta assegnazione di nuovi incarichi di collaudo ad una “Commissione presieduta da un funzionario pubblico”.

Decorso inutilmente il termine di 30 giorni dalla notificazione dell’anzidetta richiesta, l’interessato proponeva ricorso giurisdizionale ex art.116 c.p.a. innanzi al TAR per il Veneto volto ad ottenere, previo annullamento del silenzio opposto dall’Amministrazione, l’accertamento del proprio diritto all’accesso in questione.

L’adito Tar con sentenza n.419/2011 dichiarava il ricorso irricevibile per tardività.

In particolare, il predetto giudice, avuto riguardo al termine (di carattere decadenziale) di cui all’art.116 del dlgs n.104/2010, giudicava non tempestivo il ricorso in quanto il diniego de quo era meramente confermativo di altro, precedente diniego non impugnato nei termini.

L’ing. Sabato, ritenendo tale sentenza errata ed ingiusta, l’ha impugnata deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:

1) error in iudicando sulla infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso accolta dal giudice;

2) quanto alla fondatezza della domanda avanzata, violazione art.97 Cost.; violazione degli artt.22 e ss. della legge n.24!/90 e ss.mm.ii. , nonché violazione art.13 del dlgs n.163/2006; eccesso di potere , carenza di istruttoria.

Resiste all’appello l’Amministrazione statale intimata.

Il Consorzio Venezia Nuova, pure costituitosi in giudizio, ha contestato la fondatezza del gravame con riferimento ad entrambi i mezzi d’impugnazione fatti valere.

Alla camera di consiglio del 17 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato e l’impugnata sentenza va integralmente riformata.

La pronuncia di rito emessa dal giudice di primo grado di considerare tardivo il ricorso ex art.25 legge n.241/90 muove da un erroneo presupposto, quello di ritenere che l’istanza di accesso inoltrata dall’ing. Sabato in data 1° ottobre 2011, non riscontrata dall’Amministrazione, sia meramente reiterativa di altra domanda di accesso presentata dall’attuale appellante al Magistrato alle Acque di Venezia l’11 febbraio 201, parimenti rimasta inevasa.

E’ accaduto che l’ing. Sabato, avendo aliunde appreso l’avvenuta assegnazione dell’incarico di collaudo degli interventi interessanti la bocca di Lido- San Nicolò, con apposita nota del febbraio 2010 chiedeva di avere la disponibilità dell’atto di nomina della nuova Commissione e tanto “al fine di coordinare, nell’interesse dell’Amministrazione, le due Commissioni”.

Ora, tenuto conto del contenuto e delle finalità di tale richiesta, appare evidente che l’istanza così formulata non costituisce l’analogo precedente della domanda di accesso inoltrata il 1° ottobre 2011: e tanto non solo sotto l’aspetto formale, ma anche per divergenze di carattere sostanziale.

Invero, è sufficiente mettere a confronto i testi delle due istanze per accorgersi che con la prima delle anzidette richieste l’interessato si limita a chiedere genericamente di avere notizie in ordine alla nuova Commissione di collaudo al fine di coordinare i lavori tra i (suppostamente) due organismi, lì dove l’istanza di informazioni si inquadra come una normale modalità di esplicazione delle attività proprie dell’ufficio ricoperto di presidente di una commissione di collaudo, sub specie del coordinamento tra le due commissioni di collaudo (quella presieduta allo stato dall’ing. Sabato e quella di nuova nomina ).

Altra consistenza e diversa forma oltre che finalità contiene invece la successiva istanza, che è stata presentata e formulata espressamente ai sensi dell’art. 22 della legge n.241/90 e volta formalmente e specificatamente a vedersi ostendere gli atti riguardanti la nomina di una nuova commissione di collaudo destinata a sostituire quella presieduta dall’attuale appellante, sì da acquisire ogni elemento conoscitivo utile ai fini dell’eventuale approntamento dei rimedi difensivi previsti a tutela delle posizioni giuridiche soggettive dello stesso istante.

La divergenza ontologica del contenuto e delle finalità tra le due note fa sì che l’istanza di accesso dell’ottobre 2010 non può essere considerata come reiterativa di una precedente istanza di accesso, proprio perché quella del febbraio dello stesso anno non può qualificarsi come atto procedimentale ai sensi dell’art. 22 della legge sulla trasparenza, non avendone i requisiti formali e neppure sostanziali; con l’ulteriore conseguenza che non può configurarsi per quest’ultima domanda l’inutile decorso del termine decadenziale di impugnativa del silenzio serbato sulla stessa domanda dall’Amministrazione.

Ma anche a voler ritenere che la prima (in ordine cronologico) delle anzidette domande costituisca istanza di accesso, ciò non precludeva all’interessato anche dopo il silenzio inoppugnato di presentare una nuova, ulteriore domanda di accesso in ordine alla quale ben si configura a carico dell’Amministrazione un preciso onere di riscontro.

Il TAR ha invero fatto non corretta applicazione (pur richiamandolo) dell’insegnamento giurisprudenziale di questo Consesso, quello, in particolare, consegnato con le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn.6 e 7 del 2006, a tenore del quale, da un lato, la mancata impugnazione del diniego all’accesso agli atti nel termine di trenta giorni dal diniego o dalla formazione del silenzio non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnativa del successivo diniego meramente confermativo del precedente e, dall’altro lato, non è, però, preclusa la presentazione di una nuova istanza di accesso ove intervengano fatti nuovi o sopravvenuti o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse iuridicamente rilevante.

Ora, anche a non voler considerare come fatto sopravvenuto la nota del MAV (Magistrato alle Acque di Venezia) dell’aprile del 2010 con cui si informa dell’avvenuta nomina di una commissione di collaudo avente comepPresidente un funzionario pubblico, è fuor di dubbio che, alla base della domanda di informazioni inoltrata il 1° ottobre 2010, v’è il precipuo interesse dell’ing. Sabato a raccogliere elementi conoscitivi utili ad esercitare eventuali azioni a tutela della propria posizione; e in ciò non può non ravvisarsi proprio “la diversa prospettazione di un interesse giuridicamente rilevante” ritenuta dalla giurisprudenza sopra citata quale causa di legittimazione per presentare e vedersi riscontrare una ulteriore domanda di accesso agli atti e documenti detenuti dalla P.A.

Se così è, il ricorso di primo grado proposto dall’ing. Sabato non è da qualificarsi come tardivamente proposto e la statuizione di irricevibilità resa dal TAR si dimostra erronea e, come tale, va annullata.

Una volta stabilità l’ammissibilità dell’azione fatta valere dall’attuale appellato, la pretesa a vedersi consentito l’esercizio di accesso si appalesa fondata.

Come già sopra esposto, sussiste in capo all’ing. Sabato la legittimazione ad agendum richiesta dall’art. 22 della legge n.241/90 a supporto di un valido esercizio del diritto all’accesso, sussistendo in capo al medesimo un interesse concreto ed attuale a richiedere di conoscere i dati e le notizie relative alla composizione della/e nuova e/o nuove commissioni di collaudo, lì dove l’acquisizione della chiesta documentazione può considerarsi strumentale all’esercizio di un diritto di difesa relativamente all’avvenuta nomina di una commissione di collaudo in sostituzione di quella da lui presieduta.

D’altro canto, non si intravvedono ragioni ostative all’accoglimento della richiesta di ostensione degli atti e documenti di che trattasi, rendendosi pienamente applicabile nella specie la regola dell’onere della P.A. di consentire l’esercizio del diritto di accesso, ai fini di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr, ex multis, Cons Stato Sez.VI 22 ottobre 2002 n.5818 ), di talchè il comportamento omissivo e comunque inoperoso tenuto dal Magistrato alle Acque in ordine alla domanda avanzata dall’appellante il 1° ottobre 2010, in quanto non rispettoso dell’obbligo in parola, si appalesa illegittimo e va, pertanto, annullato,

Il MAV procederà dunque a consentire all’ing. Sabato l’esercizio del diritto di accesso agli atti e documenti inerenti il procedimento di nomina della nuova commissione di collaudo relativa alla WBS Bocca di Lido- S. Nicolò, come da richiesta inoltrata dall’interessato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi, avuto riguardo alla specificità della vicenda all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e così dispone:

annulla il silenzio significativo formatosi sulla domanda di accesso prodotta dall’appellante il 1° ottobre 2010;

dichiara il diritto dell’ing. Francesco Sabato ad esercitare il diritto di accesso in relazione alla istanza suindicata.

Spese e competenze del doppio grado del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/06/2011