La mancata costituzione in appello della parte ricorrente di primo grado ed il conseguente difetto di riproposizione dei motivi presentati in quella sede e dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata, sia pure mediante semplice memoria, implicano l’impossibilità per il giudice di appello di occuparsi di questi ultimi, essendo mancata qualsivoglia sollecitazione processuale da parte della parte interessata (Consiglio Stato, sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6226), come ora prescritto dall’art. 101, comma 2, del c.p.a., essendo precluso al giudice di appello la conoscenza, di propria iniziativa, dei motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e non riproposti, pena il vizio di ultrapetizione della pronunzia (Consiglio Stato, sez. VI, 08 ottobre 2010, n. 7366).

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, malgrado il carattere devolutivo dell’appello – il quale è impugnazione di tipo sostitutivo, non già rescindente – comporta la necessità del riesame comunque del “thema decidendum” sostanziale del giudizio di primo grado, i ricorrenti in primo grado non si sono costituiti in appello nè hanno chiesto l’esame delle ulteriori censure assorbite dal primo Giudice.

(© Litis.it, 22 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3479 del 08/06/2011

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cerea ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. per il Veneto epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dagli architetti [OMISSIS] e [OMISSIS], titolari dello studio tecnico “[OMISSIS]”, ed annullati gli atti della procedura conclusasi con l’aggiudicazione dell’incarico di redazione del Piano degli Interventi del Comune di Cerea all’arch. Maddalena Anselmi, essendo stato ritenuto fondato il primo motivo di censura circa la non conformità della composizione della Commissione esaminatrice al dettato normativo di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche alla procedura de qua perché espressione dei principi di trasparenza ed imparzialità della P.A., richiamati dall’art. 91, comma 2, del citato d.lgs..

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Errore di diritto. Illogicità della sentenza.

Il T.A.R. ha ritenuto illegittima la composizione della Commissione giudicatrice ed ha conseguentemente annullato tutti gli atti del procedimento, senza considerare che tutti gli atti anteriori alla nomina stessa non potevano comunque essere ritenuti viziati da detta circostanza.

Erroneo è il richiamo effettuato dal primo Giudice all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, le cui previsioni sono state rispettate, e non è stato considerato che, ai sensi dell’art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2005, la nomina della Commissione esaminatrice non era nemmeno necessaria.

Illogico e non pertinente è il richiamo ai principi di trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 91 del sopra citato d.lgs..

2.- Mancata pronuncia da parte del Giudice di primo grado sulla eccezione di improcedibilità per carenza di interesse al ricorso in capo alla parte ricorrente perché nessun’altra Commissione avrebbe mai potuto assegnare al riguardo un punteggio più alto ad essa parte.

3.- Infondatezza del secondo motivo di ricorso di primo grado perché alla censura consistente nell’osservazione che allo Studio Associato Montresor Marzotto la Commissione di gara aveva accordato una proroga del termine per la presentazione della offerta la parte ricorrente in primo grado non avrebbe avuto interesse.

4.- Infondatezza del terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale era stata lamentata la mancata apertura della busta “B”, contenente la descrizione della metodologia dello svolgimento dell’incarico dello Studio Associato Montresor Marzotto, perché la censura era una mera illazione sconfessata dalla istruttoria svolta al riguardo e perché la vicenda non ha riguardato lo Studio Associato ASA ricorrente, che al riguardo difettava quindi di interesse a ricorrere.

5.- Infondatezza del quarto motivo del gravame di primo grado, non esaminato dal T.A.R., con il quale era stato lamentato eccesso di potere per errore sui presupposti e difetto di istruttoria, nonché per violazione della lettera di invito, perché la circostanza che la Commissione ha assegnato all’arch. Maddalena Anselmi il punteggio massimo in relazione alle precedenti esperienze professionali, senza tenere conto che era iscritta all’Ordine degli Architetti solo dall’anno 2006, sarebbe irrilevante.

6.- Incondivisibilità del quinto motivo di ricorso, non esaminato in primo grado, basato sull’assunto che erano stati assegnati ai concorrenti punteggi e giudizi non soddisfacenti ai fini di una corretta valutazione delle proposte avanzate dai candidati, considerato che erano stati esplicitati in modo chiaro e completo dalla “”lex specialis”” i criteri di valutazione utilizzati.

7.- Anche il sesto, e non esaminato dal T.A.R., motivo dell’atto introduttivo del giudizio, con il quale è stato dedotto eccesso di potere, in relazione alla lettera di invito contemplante l’applicazione del principio di rotazione, è infondato, inammissibile e improcedibile per tardività.

Il motivo è anche infondato perché il principio di rotazione è imposto dall’art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006.

Con memoria depositata il 10.2010 parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 25.1.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il Comune di Cerea ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza breve del T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 02781/2009, di accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’incarico di redazione del Piano degli Interventi del Comune di Cerea all’arch. Maddalena Anselmi, nonché degli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio.

2.- Con il primo motivo di appello sono stati dedotti errore di diritto ed illogicità della sentenza, per essere erroneo il richiamo effettuato dal primo Giudice all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, le cui previsioni sarebbero in realtà state rispettate, atteso in primo luogo che la Commissione era presieduta dal Dirigente responsabile del settore Urbanistica del Comune e composta dal Vicedirigente dell’Ufficio tecnico e da una impiegata amministrativa dello stesso Ufficio.

Inoltre, ai sensi dell’art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2005 non sarebbe nemmeno stata necessaria la nomina della Commissione esaminatrice, perché l’incarico da affidare era di importo presunto inferiore a 100.000,00 euro.

Illogico e non pertinente sarebbe poi il richiamo ai principi di trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 91 del sopra citato d.lgs., correlati in sentenza con le competenze tecniche dei componenti della Commissione e non, come dovuto, con il rispetto della regolarità delle operazioni di gara.

2.- 1.- Osserva al riguardo il Collegio che l’art. 84, comma 2, 3, 4, 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “2. La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

3. La commissione è presieduta da un dirigente della stazione appaltante, nominato dall’organo competente.

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.”

Il seguente comma 8 stabilisce che i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti e che solo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento essi sono scelti con un criterio di rotazione tra professionisti e professori universitari di ruolo.

Il T.A.R. ha accolto il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio nell’assunto che la composizione della Commissione giudicatrice, con specifico riguardo alle competenze tecniche dei componenti, non risultava conforme alle sopra citate disposizioni, tenuto conto della peculiarità delle valutazioni tecniche da effettuare per la scelta della migliore offerta.

La Commissione di cui trattasi era presieduta dal Dirigente responsabile del settore Urbanistica del Comune e composta dal Vicedirigente dell’Ufficio tecnico e da una impiegata amministrativa dello stesso Ufficio.

Dette professionalità appaiono al Collegio adeguate alle valutazioni tecniche che sono state chiamate ad effettuare, svolgendo i suddetti componenti della Commissione attività proprie dello specifico settore cui si riferiva l’oggetto del contratto, dal momento che l’avviso pubblico riguardava un avviso di selezione per l’affidamento dell’incarico professionale per la redazione del Piano degli interventi relativo al Piano di assetto del Territorio adottato dal Comune di Cerea.

Né al riguardo è stata fornita alcuna valida e convincente prova contraria.

Aggiungasi che a deve essere anche condivisa la censura, formulata dal Comune appellante, di mancata pronuncia da parte del Giudice di primo grado sulla eccezione di improcedibilità per carenza di interesse a detto motivo di ricorso in capo alla parte ricorrente (per aver ottenuto lo Studio Associato ASA, ricorrente in primo grado, dalla Commissione tutti punteggi massimi con riguardo alla valutazione dei requisiti dei partecipanti alla selezione e per aver conseguito il punteggio zero solo in corrispondenza dell’unico criterio della rotazione, normativamente previsto e computato sulla semplice ed oggettiva verifica di precedenti incarichi da parte dello stesso Ente) perché nessun’altra Commissione avrebbe mai potuto assegnare al riguardo un punteggio più alto a detto Studio Associato.

La reiezione del motivo di ricorso in esame comporta la inutilità della disamina della censura pure formulata con esso motivo in via subordinata, con la quale è stato dedotto che il T.A.R. ha ritenuto illegittima la composizione della Commissione giudicatrice ed ha conseguentemente annullato tutti gli atti del procedimento, senza considerare che essa Commissione era stata nominata dopo la presentazione delle offerte, in una fase avanzata della procedura di gara, e che tutti gli atti anteriori alla nomina stessa non potevano comunque essere ritenuti viziati da detta circostanza.

3.- L’accoglimento dell’appello con riguardo al primo motivo posto a base del ricorso di primo grado e la rilevata infondatezza del motivo stesso comporta la inutilità di esaminare tutti gli ulteriori motivi di appello, volti a dimostrare la infondatezza anche delle ulteriori censure posti a base di esso ricorso ed assorbiti con la sentenza di primo grado, non essendo state esse espressamente riproposte dalla parte vittoriosa in primo grado.

Anche se il carattere devolutivo dell’appello, il quale è impugnazione di tipo sostitutivo, non già rescindente, comporta la necessità del riesame comunque del “thema decidendum” sostanziale del giudizio di primo grado, va osservato che nel caso in esame i ricorrenti in primo grado non si sono costituiti nel presente grado di giudizio chiedendo l’esame delle ulteriori censure assorbite dal primo Giudice.

La mancata costituzione in appello della parte ricorrente di primo grado ed il conseguente difetto di riproposizione dei motivi presentati in quella sede e dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata, sia pure mediante semplice memoria, implicano l’impossibilità per il giudice di appello di occuparsi di questi ultimi, essendo mancata qualsivoglia sollecitazione processuale da parte della parte interessata (Consiglio Stato, sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6226), come ora prescritto dall’art. 101, comma 2, del c.p.a., essendo precluso al giudice di appello la conoscenza, di propria iniziativa, dei motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e non riproposti, pena il vizio di ultrapetizione della pronunzia (Consiglio Stato, sez. VI, 08 ottobre 2010, n. 7366). 

4..- L’appello deve essere conclusivamente accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso introduttivo del giudizio proposto presso il T.A.R..

5,.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R..

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011