sul ricorso numero di registro generale 3563 del 2010, proposto da:
XX, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Lenoci, Franca Femiano, Antonello Tornitore, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;
contro
Consiglio Superiore della Magistratura in persona del Presidente p.t., Ministero della Giustizia in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – Roma – Sezione I n. 04071/2009, resa tra le parti, concernente il rigetto di un’istanza di riammissione nell’ordine giudiziario
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 6098/2012 del 29.11.2012
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Antonello Tornitore, Diego Vaiano e Daniela Giacobbe, avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Viene all’esame del collegio l’appello proposto dal dott. XX, già consigliere della Corte d’Appello di Roma sino al 18 novembre 1998, epoca in cui, a causa di uno stato patologico ansioso depressivo concomitante alla pendenza di un procedimento penale e di un procedimento disciplinare a suo carico, si lasciava decadere dall’impiego.
Il procedimento disciplinare, in considerazione dell’intervenuta cessazione, nelle more, del rapporto di lavoro, si concludeva con un non luogo a provvedere; quello penale si concludeva con sentenza 11 marzo 2002, n. 210, di assoluzione del ricorrente per non avere commesso il fatto.
Con plurime istanze il dr. Maresca chiedeva la riammissione nei ruoli della Magistratura, che veniva tuttavia denegata dal CSM con delibera del 2.7.2003, a cagione della tardività risultante dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 11 e 211 del R.D. n. 12 del 1941.
Detto provvedimento era annullato con sentenza n. 2289/2005, con la quale, il TAR del Lazio, disattendendo l’opzione ermeneutica sostenuta dall’Organo di autogoverno, affermava che non vi fosse alcun ostacolo alla piena applicazione, ex art. 276 del R.D. 12/41, della norma di chiusura costituita dall’art. 132 T.U. n. 3/57.
Il C.S.M, chiamato a riprovvedere anche a seguito di diffida del dr. Maresca, e ritenuto che la sentenza non ponesse alcun vincolo al potere decisionale se non quello ad una doverosa valutazione del merito dell’istanza, in applicazione dell’art. 132 d.P.R. n. 3/57, impregiudicata restando la discrezionalità della scelta di riammettere o meno in servizio il dr. Maresca, rigettava nuovamente l’istanza di riammissione, questa volta ponendo in rilievo la sussistenza di condotte, accertate nel processo che, pur non essendo di rilievo penale, risultavano deplorevoli in ambito professionale.
Il provvedimento era impugnato dal dr. XX per una serie di motivi focalizzati sulla presunta violazione del giudicato, sull’irragionevolezza di una valutazione di natura paradisciplinare in sede di riammissione, sull’illegittimità del modus procedendi (violazione dell’art. 10 bis l. 241/90), sull’insussistenza, nel merito, delle circostanze deplorevoli invece riscontrate dal CSM; sulla lesione del legittimo affidamento ingeneratosi nei lunghi anni di attesa. Era poi impugnato con motivi aggiunti, il successivo Decreto Ministeriale di recepimento della deliberazione già gravata.
Con la sentenza gravata, il TAR respingeva tutti i mezzi di gravame statuendo che: a) l’annullamento del primigenio diniego di riammissione non ha eliminato il potere dell’amministrazione di intervenire nuovamente sulla fattispecie sostanziale, in quanto l’unico vincolo al potere decisionale del C.S.M. ha riguardato esclusivamente la necessità di procedere a valutare l’istanza di riammissione ai sensi della regola generale, valevole per tutto il pubblico impiego, contenuta nell’art. 132 del testo unico sugli impiegati civili dello Stato; b) non può negarsi all’amministrazione l’esercizio di un potere valutativo discrezionale, con particolare riferimento all’effettiva sussistenza dell’interesse pubblico ad avvalersi della professionalità dell’istante, essendo la fattispecie, prevista in via generale e residuale dall’art. 132 del TU 3/57, del tutto diversa da quella speciale e vincolante prevista dall’art. 3, comma 57, l. n. 350/2003; c) non sono ravvisabili ipotesi di sviamento di potere, poiché le circostanze, potenzialmente rilevanti sotto il profilo disciplinare, nel caso di specie sono state volutamente e correttamente considerate al fine di verificare la permanenza dei requisiti di professionalità, imparzialità e indipendenza richiesti dall’esercizio delle funzione giurisdizionale; d) anche se violato, l’art. 10 bis della l. 241/90 nel caso di specie non assume efficacia invalidante, poiché è palese che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso, avuto riguardo alla significativa valenza di alcuni episodi comprovanti un deficit di correttezza professionale ed una netta violazione degli imperativi deontologici; e) non sussiste un affidamento tutelabile dinanzi ad interessi pretensivi (quali quello del dott. Maresca), né in concreto è rinvenibile alcun comportamento dell’amministrazione che abbia potuto ingenerare un ragionevole esito positivo dell’istanza di riammissione; f) quanto ai motivi aggiunti (aventi ad oggetto il DM di recepimento della deliberazione del CSM), non sussiste un difetto di motivazione del decreto per mancata allegazione della deliberazione, essendo evidente che il ricorrente ne avesse piena conoscenza per averla già impugnata; g) non è ravvisabile una ipotesi di silenzio assenso, essendo la disposizione di cui all’art. 20 l. 241/90, applicabile ai soli provvedimenti autorizzatori.
La pronuncia è appellata dal dott. Maresca sulla base dei seguenti motivi.
– Il Giudice di Prime non avrebbe statuito alcunché in ordine al primigenio comportamento dell’amministrazione (stigmatizzato formalmente a mezzo di uno dei motivi di ricorso), la quale pur potendo da subito vagliare le caratteristiche professionali e morali del dott. Maresca, ha scelto di denegare la riammissione per motivi esclusivamente procedurali. Così determinandosi, l’amministrazione si sarebbe preclusa, una volta annullato il diniego per l’accertata insussistenza degli impedimenti procedurali, l’effettuazione di valutazioni ulteriori di carattere non procedurale, definitivamente inibite dall’effetto conformativo della sentenza demolitoria.
– Non condivisibile sarebbe la statuizione del Primo Giudice secondo cui anche un magistrato oramai uscito dall’ordine giudiziario possa essere sottoposto ad un procedimento valutativo analogo a quello disciplinare.
– La differenziazione fatta dal TAR, in ordine alle fattispecie previste dall’art. 132 TU 3/57 e dall’art. 3 della legge 350/2003, non avrebbe ragion d’essere, provocando ingiustificate disparità di trattamento.
– Ancora, il provvedimento impugnato sarebbe l’esito di un sostanziale procedimento disciplinare, avviato e concluso, però, senza il rispetto delle formalità e delle garanzie che notoriamente presidiano il procedimento disciplinare in punto di termini a difesa, termini massimi, contraddittorio, etc. La sentenza sarebbe priva di idonee motivazioni sullo specifico tema.
– Quanto alla violazione dell’art. 10 bis della l.241/90 ed all’applicabilità, nella specie, dell’art. 21 octies, il giudice avrebbe operato d’ufficio, senza l’impulso di un’esplicita eccezione: in ogni caso avrebbe dovuto essere l’amministrazione a “dimostrare” che il contenuto finale del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso.
– Il provvedimento di diniego è intervenuto a distanza di oltre sei anni dall’originaria domanda e dopo due anni dalla notifica della prima sentenza di annullamento: il giudicante non avrebbe tenuto conto di tali profili temporali, capaci di ingenerare un legittimo affidamento.
– I fatti, che il Giudice di primo grado ritiene connotati da disvalore, non sarebbero, a ben vedere, tali, avuto riguardo sia ai soggetti con i quali il dott. Maresca avrebbe avuto rapporti (prosciolti da ogni addebito in sede penale), sia alle concrete circostanze, che troverebbero una giustificazione nell’occasionalità e comunque nella buona fede.
– Infine, in ordine ai motivi aggiunti con i quali era stato impugnato il decreto ministeriale di recepimento della deliberazione CSM, il giudice non avrebbe ben compreso le censure, che non si riferivano alla materiale mancata allegazione della delibera, ma all’impossibilità di verificare se il contenuto del decreto fosse o meno il medesimo di quello della deliberazione.
– Sempre con riferimento al decreto ministeriale (violazione dell’art. 10 bis, violazione dell’art.6, dell’art. 7), il giudice avrebbe in parte statuito erroneamente (laddove ha considerato il decreto un atto vincolato alla pregressa deliberazione del CSM) ed in parte omesso di statuire.
– In sede conclusiva, l’appellante argomenta ulteriormente in ordine alla congruità della motivazione del riconosciuto potere discrezionale, osservando che il diniego avrebbe dovuto essere motivato esclusivamente con riferimento a comportamenti privati e professionali tenuti durante il rapporto di servizio e risultanti dal suo curriculum e non – come sarebbe avvenuto – a fatti e comportamenti che potevano essere ancora valutati dal punto di vista disciplinare. Insiste sull’efficacia invalidante della violazione dell’art. 10 bis l.241/90. Eccepisce la valenza ostativa del giudicato penale assolutorio in ordine a fatti oggetto di responsabilità disciplinare.
L’amministrazione, costituitasi nel giudizio d’appello, eccepisce l’inammissibilità delle innanzi riportate argomentazioni, nella misura in cui si tradurrebbero in un surrettizio ampliamento del thema decidendum; difende, nel merito, la correttezza delle prime statuizioni.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 20 novembre 2012.
L’appello è infondato.
1. Assolutamente non condivisibile è la tesi, sopra riportata, a mente della quale, determinatasi l’amministrazione per un primo diniego basato su motivi esclusivamente procedurali (tardività della domanda), poi annullato in sede giurisdizionale, avrebbe per ciò solo esaurito il potere di adottare provvedimenti del medesimo tenore sia pur diversamente motivati.
Una simile prospettazione potrebbe al più accogliersi qualora la motivazione successiva riguardi fatti o circostanze implicitamente vagliate e superate dall’amministrazione a mezzo del primo provvedimento (è il caso della questione procedurale sollevata dall’amministrazione per la prima volta, dopo aver esaminato in prima battuta il contenuto dell’istanza), o comunque quando la residua discrezionalità sia totalmente elisa dalla portata conformativa del giudicato demolitorio.
Nessuna delle due ipotesi ricorre nel caso di specie: l’amministrazione in prima battuta si è arrestata sulla soglia procedimentale, valutando l’istanza inammissibile per tardività, ed in sede giurisdizionale l’atto è stato annullato esclusivamente perché il termine individuato dall’amministrazione non doveva applicarsi. Del tutto correttamente, quindi, l’amministrazione ha provveduto nuovamente sull’istanza dell’appellante, esaminandola nel merito e concludendo per la non meritevolezza.
2. Priva di fondamento è anche la censura, poi ulteriormente articolata in sede conclusiva, secondo la quale la riammissione, ex art. 132 TU 3/57, non sarebbe la sedes materiae in cui valutare questioni di rilievo disciplinare, come tali connesse inscindibilmente al sussistere di un rapporto di servizio.
Premessa l’ampia discrezionalità dell’amministrazione, il fatto che le circostanze ed i comportamenti siano stati in passato motivo d’avvio di un procedimento disciplinare (poi conclusosi con NLP per cessazione del rapporto di lavoro) o siano suscettibili di esserlo in futuro in ipotesi di riammissione, non toglie che i fatti e le circostanze esistano e connotino la moralità del magistrato, il potenziale deviante delle sue frequentazioni, la sua censurabile condotta professionale e relazionale, tutti aspetti oggettivamente rilevanti in un giudizio latamente discrezionale quale quello per cui è causa.
Né può seguirsi la tesi, perorata in fase conclusiva, che ritiene l’oggetto di tale valutazione non sussumibile nello spettro delle valutazioni tipiche caratterizzanti il procedimento di riammissione, atteso che il comportamento stigmatizzato dall’amministrazione, seppur non inserito od inseribile nei trascorsi curriculari (il procedimento penale si è concluso dopo la cessazione del rapporto lavorativo e quello disciplinare non è mai proseguito), colora la personalità del magistrato ed il suo potenziale apporto professionale futuro, disvelando dati rilevanti ed utili per una prognosi rientrante a pieno titolo nel fuoco della valutazione discrezionale riservata all’amministrazione. Piuttosto sarebbe irragionevole il contrario, ossia consentire la riammissione nei ruoli dell’amministrazione di un magistrato che ne è decaduto, con l’animus di sanzionarlo disciplinarmente, se del caso con sanzione espulsiva.
3. Ciò chiarito, e ribadita la profonda diversità tra la valutazione fatta dall’amministrazione ai fini della chiesta riammissione e quella tipica del procedimento disciplinare (pur nella possibile identità di fatti e comportamenti), poco conducenti appaiono i motivi di gravame circa l’omessa pronuncia del Giudice di Prime cure sul rispetto delle formalità e delle garanzie che notoriamente presidiano il procedimento disciplinare in punto di termini a difesa, termini massimi, contraddittorio, etc.. Trattasi di garanzie il cui rispetto è imposto al datore di lavoro quando intenda incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del lavoratore, asseritamente inadempiente, che evidentemente perdono ogni ragion d’essere quando invece l’amministrazione ha dinanzi un soggetto che, al di fuori del rapporto di lavoro, ormai cessato, invoca un provvedimento ampliativo sulla base di posizioni di interesse legittimo.
4. Nondimeno infondata è la censura relativa alla pretesa equiparabilità delle fattispecie di cui dall’art. 132 TU 3/57 con quella prevista dall’art. 3 comma 57 della legge 350/2003. Il giudice di prime cure ha rimarcato le vistose differenze in punto di disciplina, natura della posizione giuridica riconosciuta al dipendente e della valutazione conseguentemente demandata all’amministrazione. Né vi sono gli estremi per sottoporre una questione di costituzionalità dinanzi al Giudice delle leggi, apparendo prima facie ragionevole la scelta del legislatore di differenziare la disciplina di due fattispecie, oggettivamente diverse quanto a presupposti.
5. Quanto alla violazione dell’art. 10 bis della l.241/90, ed alla censura che stigmatizza l’applicazione ex officio dell’art. 21 octies, a prescindere da un’esplicita eccezione processuale e dalla dimostrazione da parte dell’amministrazione dell’impossibilità di un diverso esito, si osserva come, se è pur vero che la norma citata prevede che il provvedimento amministrativo non sia annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento (cui deve essere equiparata la mancata comunicazione del preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte) “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio” che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ciò non significa che esista un onere processuale di “eccezione” quanto, piuttosto, l’esigenza di comprendere se la partecipazione potesse o meno essere influente sul tenore finale del provvedimento adottato. La “dimostrazione” è dunque un’attività direttamente correlata al materiale di causa ed in primis alla prospettive alternative indicate dal ricorrente quale possibile esito della sua partecipazione procedimentale, in guisa che, ove il giudice abbia già tutti gli elementi per accertare la ragionevolezza della scelta amministrativa anche rispetto alle argomentazioni ed ai documenti, oggetto dell’ipotetica e negata partecipazione, riversati in sede processuale dal ricorrente, è del tutto ultroneo pretendere dalla difesa dell’amministrazione, comunque ed in ogni caso, una “dimostrazione” processuale (nel caso in esame, il giudice di prime cure ha per l’appunto concluso che “pure volendo tener conto delle precisazioni del dr. Maresca ……..le conclusioni dell’Organo di autogoverno circa l’inopportunità della riammissione del ricorrente risultano logiche e ragionevoli, apparendo evidente che le condotte censurate, ancorché frutto di superficialità, siano gravemente lesive del prestigio e della credibilità della funzione giudiziaria”).
6. Privo di pregio, oltre che generico, è poi il tentativo di valorizzare il legittimo affidamento asseritamente riposto dall’appellante sull’esito favorevole dell’istanza di riammissione. Come sottolineato dal primo giudice, nessun comportamento dell’amministrazione ha mai alimentato speranze di accoglimento, né può individuarsi un simile comportamento nel pregresso rigetto per motivi procedurali (giusto quanto sopra osservato) ovvero nel tempo trascorso per la definitiva decisione, nel merito, dell’istanza, atteso che il tempo, di per sé, è fattore neutro che nulla può dire in ordine all’accoglibilità della pretesa.
7. Quanto appena detto offre lo spunto per l’esame dell’ulteriore censura in ordine all’asserita sussistenza, nel caso di specie, di un ipotesi di silenzio assenso già formatosi al momento del diniego, giusto quanto in via generale previsto dall’art. 20 della l. n. 241/90, nel testo sostituito dalla l. n. 15/2005.
Condivisibilmente il primo giudice ha richiamato la giurisprudenza che riferisce l’applicabilità dell’art. 20 cit. ai soli provvedimenti di natura autorizzatoria (per i quali era stata ab origine concepita), e cioè ai provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione conferisce al destinatario la facoltà di esercitare un diritto o un potere che preesiste all’autorizzazione stessa (Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1751). Non conferente sul punto è il richiamo, nella memoria conclusiva, ad un precedente di questo Consiglio (n. 2239/09), poiché ivi trattavasi di autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra giudiziari, id est, provvedimenti pacificamente rientranti nell’ambito ritenuto ammissibile, nella logica esposta.
8.1. Può ora passarsi alla valutazione del motivo d’appello attinente all’effettivo disvalore dei fatti posti a base del diniego. Secondo l’appellante i soggetti con i quali il dott. Maresca avrebbe avuto rapporti erano già stati prosciolti da ogni addebito in sede penale; inoltre, le altre circostanze troverebbero una giustificazione nell’occasionalità e comunque nella buona fede del magistrato. Il tema è stato approfonditamente trattato, con considerazioni che qui si condividono, dal primo giudice (che ha passato in rassegna quattro episodi, constatandone la valenza pregiudicante sul versante professionale); e ciò rende superflua un’ulteriore ed analitica disamina, non foss’altro perché il sindacato del giudice è in questo caso limitato alla manifesta illogicità o irrazionalità, che ictu oculi non ricorre nel caso di specie, anche volendo dar credito alle tesi difensive.
8.2. L’appellante, nella fase conclusiva, pone altresì l’accento sull’efficacia preclusiva del giudicato assolutorio, ex art. 653 c.p.p., in ordine ai fatti poi posti a base del tenore reiettivo del contestato provvedimento.
Trattasi in verità di tema nuovo rispetto al devolutum, come tale inammissibile. In ogni caso è agevole replicare che: a) la norma citata ha riferimento ai rapporti tra giudicato penale e procedimento disciplinare, del quale qui non trattasi; b) le valutazioni dell’amministrazione impingono su fatti che, pur non costituendo reato, disvelano la condotta del magistrato nei suoi profili deontologici.
9. Quanto alle rimanenti censure, aventi ad oggetto il Decreto ministeriale emesso sulla base della deliberazione del CSM, basti osservare che esse sono in parte generiche (limitandosi ad una mera riproposizione delle argomentazioni già disattese da primo Giudice) e comunque infondate per la parte in cui non tengono conto della valenza dirimente e della natura vincolante della deliberazione dell’Organo di autogoverno, ampiamente conosciuta dall’appellante, tanto da farne oggetto di autonomo contenzioso, oltre che confermata nella sua legittimità in questa sede.
L’appello è in conclusione respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese sostenute dall’amministrazione per il giudizio, che forfettariamente si liquidano in €. 3.000, 00, di cui 500,00 per spese ed accessori, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)