Diniego di apertura di un nuovo ingresso nella rivendita di generi di monopoli in concessione – Consiglio di Stato Sentenza n. 6019/2012

sul ricorso numero di registro generale 8598 del 2010, proposto da:
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Aams – Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Maria Angela Mocca, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Scheda, Nicolò Paoletti, Edmondo Dibitonto, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini, 34;
nei confronti di
Carla Fontana, Cochis Donatella, Crocifissa Rindone;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 02749/2010, resa tra le parti, concernente il diniego di apertura di un nuovo ingresso nella rivendita di generi di monopoli in concessione;

Consiglio di Stato , Sezione Quarta, Sentenza n.6019/2012 del 28.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Angela Mocca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Nicolò Paoletti e Pio Marrone (avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La signora Maria Angela Mocca è titolare di una rivendita di generi di monopolio e ricevitoria lotto nel Comune di Livorno Ferraris, in via Galileo Ferraris, n. 24. In locali contigui e separati – con ingresso sia da via Galileo Ferrarsi, n. 24, che da corso Leone Giordano, n. 69 – esercita una diversa attività di vendita di beni non alimentari.
Con istanza in data 30 settembre 2009, la signora Mocca ha chiesto di essere autorizzata ad aprire in corso Giordano, n. 69, un nuovo ingresso per la rivendita di generi di monopolio.
Svolta istruttoria, l’Amministrazione finanziaria ha respinto l’istanza con provvedimento in data 15 maggio 2009,
Il ricorso proposto dalla signora Mocca contro il provvedimento di diniego è stato accolto dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sezione II, con sentenza 10 giugno 2010, n. 2749.
L’Amministrazione ha interposto appello contro la sentenza, riproponendo espressamente le difese svolte in primo grado.
1. L’Amministrazione esclude, in primo luogo, che il provvedimento impugnato sia illegittimo per violazione dei principi generali desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale in materia di libera iniziativa economica e tutela della concorrenza.
In particolare, sarebbe inapplicabile l’art. 3 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2006, n. 248), nella parte in cui stabilisce che la normativa contenuta nel decreto si applica alle attività commerciali previste dal decreto legislativo 24 aprile 1998, n. 114. Questo infatti a sua volta esclude – all’art. 4, comma 2, lettera b) – dall’applicabilità delle proprie disposizioni i titolari di rivendite di generi di monopolio, qualora vendano esclusivamente i generi di monopolio di cui alla legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e al relativo regolamento di esecuzione. Tale sarebbe precisamente il caso dell’appellata, a nulla rilevando la circostanza che nei locali adiacenti essa abbia aperto un esercizio commerciale per la vendita di beni non alimentari.
L’Amministrazione considera poi irrilevante la segnalazione resa al Parlamento e al Governo dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 27 marzo 2008 – ai sensi dell’art. 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 – circa la “regolamentazione che limita il numero dei punti vendita dei prodotti del tabacco”. Essa conterrebbe mere osservazioni, incapaci di incidere sull’applicazione della disciplina di settore.
Ribadisce inoltre che l’attività di rivendita di generi di monopolio sarebbe attività pubblica svolta in regime concessorio, non assimilabile all’attività esercitata in regime di libera concorrenza e come tale sottratta all’art. 117, lettera e), della Costituzione.
2. L’Amministrazione contesta poi l’asserita irragionevolezza delle proprie determinazioni, con specifico riguardo alla normativa di settore.
Diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R., non potrebbe essere richiamata la circolare dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 25 settembre 2001, n. 04/63406, che riguarderebbe solo l’istituzione delle rivendite ordinarie e il loro trasferimento e non invece, come nel caso di specie, l’apertura di un nuovo accesso a una rivendita già istituita. Ritenendo di non poter neppure applicare tale circolare in via analogica, l’Amministrazione avrebbe comunque condotto un’istruttoria completa, non limitandosi a considerare l’interesse dell’appellata all’ampliamento della propria attività economica ma assieme valutando – nell’esercizio della propria ampia discrezionalità – l’assetto della rete distributiva dei generi di monopolio in funzione della domanda dei consumatori e delle finalità economico-commerciali dell’Azienda dei monopoli.
Così facendo, l’Amministrazione avrebbe correttamente valutato la situazione di fatto e avrebbe inteso impedire che, con l’apertura del nuovo accesso (su una via di transito), la rivendita della signora Mocca finisse per interessare una zona commerciale diversa da quella originariamente stabilita (una via del centro storico) e per intercettare il traffico automobilistico, a danno delle altre rivendite.
La signora Mocca, dal canto suo, non avrebbe offerto, a sostegno della propria istanza, elementi di fatto comprovanti un mutamento della situazione (quali aumento di residenze o sviluppo commerciale).
I pareri della F.I.T. e della Guardia di finanza, peraltro non vincolanti, non sarebbero stati comunque decisivi.
3. Per affermare che l’apertura del nuovo ingresso non ne avrebbe modificato l’area commerciale di influenza, la sentenza impugnata avrebbe fatto un uso improprio dei concetti di “addensamento comunale” e “zona commerciale”. Questi risalirebbero al decreto legislativo n. 114 del 1998, prima ricordato, che espressamente non si applica ai titolari di rivendite di generi di monopolio.
Come emergerebbe dal sopralluogo svolto dall’Amministrazione, la nuova entrata sarebbe a considerevole distanza da quella originaria, cosicché la sua apertura non potrebbe considerarsi semplice atto di organizzazione dell’attività imprenditoriale.
4. La sentenza ha ritenuto che la valutazione di incidenza negativa dell’apertura del nuovo accesso della rivendita sulle altre rivendite della zona fosse apodittico, astratto e non fondato su effettive risultanze reddituali. Considerata la significativa incidenza rispetto all’assetto distributivo realizzato per effetto delle concessioni, l’Amministrazione avrebbe condotto una ragionevole valutazione ex ante sugli elementi di fatto e sulle loro possibili conseguenze.
5. Non sarebbe dato cogliere il preteso vizio di eccesso di potere dell’Amministrazione, né sotto il profilo della mancata applicazione di norme interne (un diverso agire, semmai, avrebbe comportato illegittimità dell’operato amministrativo), né sotto quello dello sviamento (non sarebbe stato dimostrato che l’Amministrazione abbia perseguito interessi diversi da quelli istituzionali).
La signora Mocca si è costituita in giudizio per resistere all’appello.
1. Ricostruisce anzitutto la normativa nelle sue linee generali. Dal principio della libera concorrenza, di derivazione comunitaria e costituzionale, discenderebbe un criterio di interpretazione della normativa nazionale relativo al commercio di tabacchi. Pertanto, se il regime di monopolio nel settore varrebbe a giustificare le limitazioni al numero di rivendite autorizzate, non potrebbe però incidere sullo svolgimento dell’attività commerciale regolarmente autorizzata, nell’ambito della quale l’apertura del secondo accesso alla rivendita della signora Mocca sarebbe solo atto di esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’imprenditore privato, sottratta alla disciplina monopolistica.
Poiché la signora Mocca affianca alla rivendita di generi di monopolio un’attività commerciale di diverso oggetto, troverebbero applicazione il decreto legislativo n. 114 del 1998 e il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 233, con i conseguenti effetti di liberalizzazione. Le due attività sarebbero state autorizzate e coesisterebbero sin dal 1977.
L’appellata richiama infine la segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima ricordata, che auspica una modifica della legislazione di settore e nel frattempo una interpretazione che tenga conto dei mutamenti sostanziali intervenuti nel monopolio di Stato.
Ne discenderebbe, in definitiva, l’illegittimità del diniego di assenso a una misura puramente organizzativa.
2. Premesso che la normativa vigente non disciplina specificamente la fattispecie in esame, correttamente il T.A.R. avrebbe fatto ricorso all’applicazione analogica della circolare dell’Amministrazione sull’apertura di nuove rivendite, tenendo conto, nell’applicarla, delle diversità incontestabili tra le diverse ipotesi. Sarebbe perciò ragionevole applicare il parametro della distanza, che nella specie sarebbe rispettato; non anche quello dell’esistenza di nuovi sviluppi abitativi o commerciali o in genere a esigenze di servizio.
3. Il nuovo accesso alla rivendita non comporterebbe la nascita di una nuova e diversa attività e, viste anche le ridotte dimensioni del Comune, non sarebbe a servizio di una zona commerciale diversa da quella originaria. A tutto concedere, varrebbe la deroga prevista dalla circolare ricordata, là dove, nell’ambito delle zone urbane centrali, consente una distanza inferiore ai 200 metri purché l’avvicinamento ad altre rivendite non sia superiore al 15 per cento delle distanze preesistenti.
4. L’apertura del secondo ingresso non recherebbe alcun danno diretto alle altre rivendite (nessuna prova è stata data al riguardo), ma renderebbe solo più agevole l’accesso ai clienti. Volendo impedire spostamenti di redditi tra le rivendite esistenti, l’Amministrazione si sarebbe assunta la cura di interessi diversi da quelli cui è preposta. Un eventuale ordine di esibizione dei tabulati attestanti il volume delle vendite delle diverse rivendite dimostrerebbe l’indipendenza delle oscillazioni relative rispetto alla realizzazione del secondo ingresso.
5. Apparirebbe evidente, infine, che l’Amministrazione avrebbe posto a fondamento della sua decisione valutazioni illogiche, contraddittorie e fondate su inesatte rappresentazioni della concreta situazione. L’Amministrazione richiamerebbe i criteri stabiliti dalla circolare ricordata, senza però adeguarsi a essi nei fatti, come dimostrerebbe l’autorizzazione, in un mercato già saturo, all’apertura di una nuova rivendita all’interno del centro commerciale CONAD.
Con l’appello, l’Amministrazione ha anche chiesto la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
La domanda cautelare è stata accolta dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza 10 novembre 2010, n. 5192.
La signora Mocca ha quindi presentato una memoria.
All’udienza pubblica del 6 novembre 2012, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO

1. Per quanto possa apparire superfluo, occorre dire in premessa che la presente controversia va impostata e risolta sulla base del diritto vigente.
In altri termini, non basta richiamare quelli che si affermano essere principi del diritto comunitario o del diritto costituzionale interno, quando quei principi non si siano tradotti in norme specifiche o quando le norme al momento vigenti, e in tesi contrastanti con i principi medesimi, non siano state denunciate con le modalità previste dall’ordinamento. Su ciò, si veda meglio infra sub 5.
Nemmeno è risolutiva la segnalazione richiamata dalla parte privata, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato auspica una modifica della regolamentazione dell’accesso al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, nel senso dell’abolizione di tutte le forme di programmazione della struttura dell’offerta. La segnalazione vale “de lege ferenda”, ma, “de lege lata”, non può essere il criterio per decidere la questione sottoposta all’esame del Collegio.
2. All’epoca dei fatti valeva pur sempre, per l’attività di vendita al pubblico dei tabacchi, il regime concessorio, non scalfito dalla successiva normativa di liberalizzazione.
Infatti, la riforma della disciplina relativa al settore del commercio non si applica ai titolari di rivendite di generi monopolio che vendano esclusivamente i generi previsti dalla legge n. 1293 del 1957 (art. 4, comma 2, lettera b) del decreto legislativo n. 114 del 1998). Di conseguenza non applicano neppure le regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale previste dal c.d. “decreto Bersani 2006” (ex art. 3, comma 1, del decreto-legge n. 223 del 2006).
Non può essere opposta in contrario la circostanza che l’appellata esercita, nei locali attigui a quelli per cui ha chiesto l’autorizzazione all’apertura di un nuovo accesso, una diversa attività commerciale, per concludere che la compresenza di attività farebbe venire meno il requisito dell’<<esclusività>> della vendita di generi di monopolio, su cui si fonda l’inapplicabilità della disciplina di liberalizzazione. Si tratta infatti di attività che, pur facendo capo allo stesso soggetto ed essendo svolte in locali attigui, sono esercitate sulla base di titoli diversi (cfr. la lettera indirizzata dall’Amministrazione comunale all’ufficio regionale dei monopoli di Stato in data 1° febbraio 2008) e restano dunque giuridicamente distinte.
Rimane confermato, in definitiva, che la vicenda in questione non è stata investita dalla normativa liberalizzatrice.
Di ciò, peraltro sembra consapevole la stessa signora Mocca, in quanto ha chiesto all’Amministrazione di essere autorizzata ad aprire un nuovo accesso alla rivendita.
Questa circostanza risponde anche all’obiezione secondo cui l’apertura del nuovo ingresso sarebbe pura manifestazione della libertà imprenditoriale nell’organizzare i singoli fattori della produzione. Questa, a ben vedere, è piuttosto una petizione di principio, nel senso che le scelte imprenditoriali in merito all’organizzazione della propria azienda sarebbero del tutto libere se libera fosse la stessa attività d’impresa. Il che nella specie invece non avviene, poiché la rivendita al pubblico di generi di monopolio è sottoposta a regime di concessione.
3. Ciò premesso in termini generali, la vicenda particolare di cui è causa non è specificamente disciplinata dalla normativa, né di legge né secondaria.
Tuttavia, una volta dato per presupposto che l’attività in oggetto non è libera, ma regolamentata, il Collegio è dell’avviso che per essa valga comunque la norma dell’art. 21, primo comma, della citata legge n. 1293 del 1957 secondo cui l’Amministrazione istituisce le rivendite ordinarie dei generi di monopolio “dove e quando … lo ritenga utile ed opportuno nell’interesse del servizio”.
Benché sia espressamente dettata per l’istituzione delle rivendite ordinaria, deve ritenersi che regola sia espressione di un principio generale e valga dunque non solo per l’avvio, ma anche per qualunque forma di ampliamento dell’attività di rivendita.
Le valutazioni della sussistenza o meno di ragioni specifiche per dar corso all’istanza del privato e le conseguenti determinazioni dell’Amministrazione, come è noto, attengono a ragioni di merito non sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità, se non per macroscopica irrazionalità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2016; Id., Sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7437).
Ciò posto, è in un certo senso secondario stabilire se alla fattispecie si applichi (in tutto o in parte, quanto meno in via analogica) la disciplina della circolare n. 04/63406, che di per sé reca “nuove istruzioni sulla istituzione e sul trasferimento delle rivendite ordinarie e speciali, nonché sul rilascio e rinnovo dei patentini”. La sentenza impugnata lo afferma (la circolare si applicherebbe “cum grano salis”); l’Amministrazione finanziaria lo contesta; ma in realtà la questione non è dirimente, poiché si tratta comunque di accertare se l’esercizio che in concreto l’Amministrazione ha fatto della propria discrezionalità sia o no giustificato e ragionevole ovvero – alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, prima ricordato – presenti manifesti vizi della funzione.
4. Nel caso di specie, l’Amministrazione ha svolto istruttoria, acquisendo i pareri della Guardia di finanza e della F.I.T. (entrambi favorevoli per la parte di propria competenza, ma non senza riserve, e comunque non vincolanti) ed effettuando un sopralluogo. La valutazione negativa che ne è seguita, e che ha portato al provvedimento di diniego, fa leva sul fatto che il nuovo ingresso, affacciato su un parcheggio e alle spalle dell’attuale accesso, consentirebbe – per la conformazione dei luoghi e la posizione degli edifici preesistenti – l’acquisizione di flussi di clientela diversi da quelli per cui la rivendita era stata in origine assentita.
In sostanza, nel quadro di una complessiva ponderazione degli interessi coinvolti, l’Amministrazione ha ritenuto che la seconda apertura alterasse in maniera significativa il preesistente assetto del mercato. Per le ragioni prima dette, si tratta di una valutazione che è suscettibile di essere discussa nel merito, ma non appare così palesemente irragionevole da poter essere sindacata in questa sede.
5. Proprio in relazione alla normativa ora richiamata, peraltro, l’appellante, nel corso dell’udienza pubblica di discussione, ha sollevato – in via subordinata – una formale eccezione di pregiudizialità comunitaria, che la difesa erariale ha contestato nel merito.
La signora Mocca sostiene che la normativa nazionale, come applicata dall’Amministrazione, sarebbe in contrasto con l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – T.F.U.E. (diritto di stabilimento) e con gli artt. 101 e seguenti (libertà di concorrenza). Richiamata giurisprudenza comunitaria a sostegno della propria tesi, chiede al Collegio – ai sensi dell’art. 267 del Trattato – di sollevare questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
La questione è palesemente infondata e non merita che a essa sia dato seguito.
Va ricordato, in premessa, che l’art. 267 del T.F.U.E. non esclude che il giudice di ultima istanza svolga una funzione di filtro tra le parti del processo e la Corte di giustizia, in modo tale da non subire passivamente ogni iniziativa che esprima un dubbio interpretativo che è solo della parte, posto che il dubbio esposto deve avere quanto meno una parvenza di serietà secondo i criteri della non manifesta infondatezza che condizionano il rinvio alla Corte Costituzionale (cfr. Cass. civ., VI Sez., 27 giugno 2012, n. 10748; si vedano anche C.E.D.U., Sez. II, 8 marzo 2012, procedimenti riuniti n. 3989/97 e 38353/07, ove anche riferimenti di giurisprudenza comunitaria; Corte cost., 30 marzo 2012, n. 75).
Nel caso, il supposto contrasto della normativa interna con quella del Trattato è affermata in termini del tutto generici. La giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di farmacie (sentenza 1° giugno 2010 sui procedimenti riuniti C-570/07 e C- 571/07), richiamata dall’eccezione, non è certo risolutiva, perché anzi fa riferimento a un genere di prodotto (i farmaci) che, al pari dei tabacchi, non è certo neutro per la salute dei cittadini, cosicché il suo commercio – nel quale converge una pluralità di interessi, patrimoniali ed extrapatrimoniali – non può essere lasciato alla libera concorrenza.
Né la parte privata si dà carico di prendere in considerazione l’art. 37 dello stesso Trattato che, nel fare obbligo agli Stati membri di procedere a un riordino dei monopoli nazionali che presentano carattere commerciale, presuppone a contrario la legittimità, in linea di principio, dei monopoli stessi.
Pertanto il Collegio è dell’avviso che, allo stato, non vi sia alcun ragionevole dubbio circa la corretta interpretazione della normativa di cui trattasi. Anche ai sensi del punto 12 delle Raccomandazioni della Corte di giustizia, all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (pubblicate nella G.U.C.E. del 6 novembre 2012), non è motivo per investire della questione la Corte stessa.
6. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello dell’Amministrazione è fondato e va perciò accolto.
Apprezzate le circostanze, sussistono peraltro giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, conferma il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.
Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)