In tema di prescrizione del reato, quando il giudice abbia escluso la circostanza aggravante facoltativa della recidiva qualificata (art. 99, comma quarto, cod. pen.), non ritenendola in concreto espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell’imputato, la predetta circostanza deve ritenersi ininfluente anche ai fini del computo del tempo necessario a prescrivere il reato. 

Lo sottolinea la Sesta sezione Penale della cassazione nella sentenza n. 43771 depositata l’11 dicembre 2010. Rileva il Collegio che la sentenza n. 92/2007 della Corte Costituzionale si era già occupata dell’art. 69 comma 4 c.p. ma solo relativamente alla connessa questione della perdurante facoltatività della recidiva qualificata di cui all’art. 99 comma 4, cod. pen.

Di tale norma la Corte Costituzionale sollecitò una interpretazione costituzionalmente orientata, sia in relazione alla possibilità di bilanciamento delle circostanze eterogenee, sia in tema di effetti della recidiva reiterata sulla possibilità di ammissione al beneficio dell’affidamento in prova; invito prontamentoe accolto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che della novella ha dato una interpretazione conforme ai principi costituzionali in tema di ragionevolezza, proporzione e funzione rieducativa della risposta sanzionatoria (Cass. S.U. n. 35738/2010) rifiutando la tesi della obbligatorietà della recidiva quaificata, che finirebbe con il configurare una sorta di presunzione assoluta di pericolosità sociale del recidivo reiterato.

Tale interpretazione ha oltrepassato l’ambito del giudizio di valenza di cui all’art. 69 c.p. ed ha investito anche la possibilità di escludere l’aumento della pena di cui all’art. 81 comma 4, c.p. nonchè quella di ritenere esclusa la recidiva reiterata e, conseguentemente, ammettere il c.d. patteggiamento allargato.

La citata sentenza delle Sezioni Unite, che é pervenuta a tali approdi interpretativi non ha affrontato la questione circa gli effetti dell’esclusione della recidiva ai fini del calcolo dei termini di prescrizione, trattandosi di questione estranea ai motivi di ricorso su cui era chiamato a pronunciarsi il masismo organo di nomofilachia.

In tale pronuncia sono stati, innanzitutto evidenziati la natura di circostanza aggravante (inerente alla persona del colpevole: art. 70 ult. co., cod. pen.) della recidiva ed il compito del giudice, quando la contestazione concerna une delle ipotesi contemplate nei primi quattro commi dell’art. 99 c.p., di verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e di pericolosità dell’imputato, tenendo conto della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della dstanza temporale e del livello di omogeneità esistente tra loro e di ogni altro possibile parametro individualizzante, significativo della personalità dell’imputato e del grado di colpevolezza, al di la del mero ed indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di procedimenti penali.

E’ stato anche ribadito che la predetta circostanza aggravante deriva non automaticamente dal certificato penale o dal contenuto di precedenti provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona, bensì da una valutazione del giudice riguardante la situazione esistente al momento in cui il nuovo fatto-reato é stato commesso. La necessità di questa valutazione inplica che la condanna pregressa – senza una nuova ed integrale valutazione del senso della precedente condanna per illuminare la personalità del reo – é di per sé inidonea a produrre effetti penali.

E’ stato poi sottolineato che qualora, all’esito di tale verifica, il giudice escluda la circostanza aggravante, “rimangono esclusi … l’aumento della pena base e tutti gli ulteriori effetti commisurativi connessi all’agravante”, a cominciare da quelli incidenti sul giudizio di valenza di cui all’art. 69 e sull’aumento per la continuazione, di cui all’art. 81, co. 4, cod. pen.

Le stesse considerazioni sono state svolte anche a proposito dell’art. 444 co. 1-bis, c.p.p., nel senso che, qualora la recidiva qualificata sia stata esclusa dal giudice, non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dall’inibizione all’accesso al cosiddetto “patteggiamento allargato” e alla relativa riduzione premiale.

Sulla nase degli esposti principi, dunque, la Cassazione ritiene – si legge nella sentenza – che non c’è ragione per non applicare la riferita conclusione anche al calcolo del tempo necessario alla maturazione della prescrizione (art. 157, co. 2, e art. 161, co. 2, cod. pen.) che, a ben vedere, costituisce anch’esso un effetto commisurativo della pena. Dal decorso del tempo, variabile per effetto della predetta aggravante, dipende non soltanto l’estinzione dell’azione penale ma anche l’eliminazione della punibilità in sè per sè, nel senso che costituisce una causa di rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva (Cass. 7442/1998 e Corte Cost. n. 393/2006) ed esprime l’interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venir meno l’allarme della coscienza comune e reso difficele, a volte, l’acquisizione del materiale probatorio 8Corte Cost. 202/1971, 337/1999 e 254/1985).

Il decorso del tempo – spiega ancora la Cassazione – rilevante ai fini dell’attenuazione dell’allarme sociale incide soprattutto sulle esigenze di prevenzione generale, per le quali risultano scarsamente significative le astratte potenzialità criminogene dell’imputato. Quanto ai profili di prevenzione sociale, se la circostanza aggravante non deriva automaticamente dal certificato penale o dal contenuto di precedenti provvedimenti di condanna, bensì da una corretta valutazione del giudice riguardante la situazione esistente al momento in cui il nuovo fatto-reato é stato commesso, non v’è alcuna ragione di “far pesare” nel calcolo dei termini prescrizionali la contestazione della circostanza da parte del P.M. sulla base della mera iscrizione di procedimenti penali nel certificato del casellario giudiziale, anziché la concreta valutazione causa cognita operata dal giudice.

Siffatta conclusione, peraltro, é coerente con l’incidenza o la mancata incidenza sul calcolo del tempo, ai fini prescrizionali, delle altre circostanze aggravanti di cui all’art. 157, comma 2 ult. parte, cod. pen., a seconda che il giudice le abbia riconosciute o escluse.

Né può ritenersi di operare un più grave trattamento per la recidiva qualificata, assimilandolo a quello concernente i delinquenti abituali, professionali o per tendenza, proprio per le ragioni esaminate dalle Sezioni Unite con riferimento al patteggiamento allargato, pur in presenza di una lettera della legge che all’apparenza sembrerebbe parificare le predette qualificazioni o status personali dell’imputato (art. 444, comma 1-bis ult. parte, c.p.p.).

Deve affermarsi, conclude la Cassazione, che dall’esclusione della circostanza aggravante facoltativa della recidiva qualificata (art. 99, co. 4, cod. pen.), operata dal giudice nell’ipotesi in cui non la ritenga in concreto espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell’imputato, deriva la sua ininfluenza anche ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere il reato (art. 157, comma 2, cod. pen.).

(Litis.it, 20 Dicembre 2010, Nota di Marco Martini)

Allegato Pdf: Sentenza n. 43771 del 7 ottobre 2010 – depositata l’11 dicembre 2010
(Sezione Sesta Penale, Relatore G. De Roberto, Relatore F. Ippolito)