sul ricorso numero di registro generale 8076 del 2005, proposto da:
Veneri Francesca, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
contro
Comune di Verona, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni R. Caineri, Marcello Clarich, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, 18;
nei confronti di
SA.RO. S.a.s. di Boniolo Silvano & C., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Liuzzi, Stefano Baciga, Stefania Cavallo, Sabrina Fortuna, con domicilio eletto presso Antonio Liuzzi in Roma, via Dardanelli, 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 02327/2004, resa tra le parti, concernente silenzio-assenso sulla presentazione di dichiarazione di inizio attivita’
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Consiglio di stato, Sezione Quarta, Sentenza n.5836/2012 del 19.11.2012

Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Andrea Reggio d’Aci in sostituzione di Luigi Manzi, Luigi Biondaro in sostituzione di Marcello Clarich, Milena Liuzzi in sostituzione di Antonio Liuzzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I signori Ivan Basso, Giorgio Nicolini e Francesca Basso hanno impugnato il silenzio assenso del Comune di Verona, formatosi in relazione alla D.I.A. presentata dalla SA.RO s.a.s. per la realizzazione di una cancellata e di un montavivande tra piano terra e primo piano di un fabbricato in Verona, confinante con quello di loro proprietà, al fine dell’utilizzo stagionale della terrazza per l’esercizio di un’attività di ristorazione.
Con sentenza 13 luglio 2004, n. 2327, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione II, ha respinto il ricorso.
Contro la sentenza ha interposto appello la signora Veneri.
Il Comune di Verona e la SA.RO. si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
I motivi dell’appello, con le contrapposte difese, possono essere riassunti nei termini che seguono.
1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 delle N.T.A. del Comune di Verona, approvata con la variante al n. 33 al P.R.G.
1.1 Il T.A.R. avrebbe errato nell’interpretare la norma – così come andrebbe letta anche alla luce degli artt. 15 e 17 delle N.T.A. – ritenendo si fosse in presenza non di un piano superiore, ma di una pertinenza del locale terreno, costituendo una terrazza a questo connessa; la norma urbanistica, invece, troverebbe applicazione a prescindere dal rapporto pertinenziale, che peraltro sarebbe stato creato solo con la D.I.A. oggetto di impugnazione.
1.2 Il Comune ritiene invece corretta l’interpretazione data dal T.A.R. La terrazza non costituirebbe evidentemente un edificio; non avendo un proprio volume, sarebbe pertinenza del piano terra in senso urbanistico-edilizio e pertanto, ai sensi della normativa urbanistica vigente, dovrebbe considerarsi collocata a quel livello.
1.3 La Società aderisce a questa prospettazione, sottolineando che la norma urbanistica, nel porre limiti alla proprietà e all’iniziativa economica privata, andrebbe interpretata in senso rigoroso. La terrazza, essendo un edificio aperto e scoperto, non potrebbe essere considerato né “edifico” né “piano” di esso; la destinazione non abitativa avrebbe solo durata stagionale.
Con successiva memoria richiama la definizione di edificio data dall’art. 2 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192 (“sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito”) per concludere che la terrazza non potrebbe costituire edificio né piano di esso.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 26 ottobre 195, n. 447, in tema di inquinamento acustico.
2.1 Mancherebbe la valutazione o previsione d’impatto acustico, richiesta invece dalla U.S.S.L. competente.
2.2 Per il Comune non verrebbe in questione né la “valutazione” ex comma 3 dell’art. 8, prescritta per fattispecie radicalmente diverse da quella di specie, né la “previsione” ex comma 4, in quanto correlata ad attività ricreative che implichino l’utilizzo di impianti o apparecchi sonori, con esclusione del mero rumore antropico. Delle eventuale molestie da rumore dovrebbe conoscere il giudice civile, come la sentenza ha affermato.
2.3 Aggiunge la Società che l’art. 8 prevede la verifica dell’impatto acustico solo per nuovi impianti o infrastrutture, dunque per fattispecie diverse da quelle in questione. Ricorda poi di aver comunque prodotto al Comune una specifica relazione sul punto, con l’impegno di adottare gli accorgimenti necessari a ridurre le emissioni rumorose (limitazione degli orari di apertura al pubblico e del numero degli avventori; predisposizione di alberi attorno alla terrazza per l’assorbimento del rumore).
3. Errata valutazione della situazione di fatto e difetto d’istruttoria; violazione della disciplina in tema di D.I.A. ex art. 2 della legge n. 662 del 1996.
3.1 Gli elaborati progettuali presentati non sarebbero stati conformi alla situazione reale, non rappresentando le finestre dei vicini, affacciate sulla terrazza, non comprendendo i corpi in muratura destinati a contenere impianti per l’esercizio commerciale. Non essendo stato messo il Comune in condizione di valutare effettivamente l’intervento, non si sarebbe potuto formare in modo legittimo il titolo sostitutivo rappresentato dalla D.I.A.
3.2 Anche qui il Comune aderisce alla sentenza impugnata, nella parte rinvia al giudice civile a proposito dell’osservanza delle distanze.
3.3 La Società afferma che la documentazione tecnica e fotografica, allegata dalla D.I.A., indicherebbe le aperture delle costruzioni dei confinanti. Data la consistenza dell’intervento, l’esistenza di finestre sarebbe peraltro irrilevante, non venendo in questione un nuovo manufatto.
All’udienza pubblica del 6 novembre 2012, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La sentenza impugnata ha ritenuto inapplicabile alla vicenda di cui è causa l’art. 16 delle N.T.A. del P.R.G., sul presupposto che esso intenderebbe limitare nel centro storico del Comune di Verona insediamenti diversi da quelli residenziali laddove collocati su piani (intesi come volumi costituenti porzioni di edificio) posti oltre il piano terra.
Questa interpretazione restrittiva non può essere condivisa.
L’art. 16 delle N.T.A., nel testo vigente, è stato introdotto dalla variante n. 33 al P.R.G., che reca la “disciplina degli interventi consentiti sugli immobili del centro storico compresi entro le mura magistrali”.
L’art. 16 recita: “Sono ammesse nuove destinazioni d’uso non abitative esclusivamente ai piani terreno”.
I lavori in questione hanno impresso alla terrazza una destinazione sicuramente non abitativa, adibendola ad attività di ristorazione. Ciò non è contestato.
E’ contestato invece che la terrazza, come semplice pertinenza del piano terreno, possa essere considerata al primo piano e dunque ricadere nel divieto dell’art. 16.
Senonché, per arrivare a questa conclusione, si deve partire dalla premessa che l’art. 16 richiamato si applichi esclusivamente ai “volumi”, intesi come piani o porzioni di piano.
Sia lecito dire che, alla luce del quadro normativo vigente, questa appare piuttosto una petizione di principio.
Il capitolo III delle N.T.A., che comprende l’art. 16 ricordato, è dedicato alle “destinazioni d’uso degli edifici”. E’ del tutto evidente che la disciplina che esso reca vale indistintamente per gli interi edifici e le singole porzioni di essi, indipendentemente dalla loro consistenza volumetrica.
D’altra parte, se l’obiettivo specifico della nuova normativa è “un equilibrato rapporto di connessione fra residenza, lavoro ed attività produttive, al fine generale del più corretto utilizzo del patrimonio edilizio nel Centro Storico (art. 15, terzo comma, N.T.A.), non si vede davvero che differenza corra tra destinare a un’attività commerciale uno spazio coperto (dunque costituente volume) o uno spazio scoperto (quale la terrazza), quando è indiscutibile che il carico urbanistico deriva dall’attività in sé e non dalla concreta configurazione del luogo (esistenza o meno di elementi edilizi di copertura) in cui essa si svolge.
Diversamente da quanto assume la Società, poi, l’applicabilità dell’art. 16 non è di certo esclusa dal carattere stagionale della destinazione non abitativa, posto che la destinazione della terrazza a spazio destinato a soddisfare una migliore sistemazione della clientela non costituisce un fine contingente dell’opera, ma una finalità permanente, sia pure per una parte dell’anno (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4318).
Poiché la disciplina urbanistica del Comune, in ragione della sua ratio, si applica, sotto il profilo specifico, agli edifici e alle singole parti di essi, nemmeno è utile alla Società richiamare la nozione di edificio data dall’art. 2 del decreto legislativo n. 192 del 2005, che peraltro si riferisce a un ambito applicativo (rendimento energetico nell’edilizia) del tutto diverso da quello che qui viene in causa.
Neppure al caso di specie può trovare applicazione l’art. 17 delle N.T.A. (peraltro non richiamato né dall’Amministrazione comunale né dalla Società resistenti), che ammette bensì l’ampliamento in verticale di attività commerciali solo in fattispecie ristrette, che qui non ricorrono.
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è fondato in relazione al primo motivo. L’appello va pertanto accolto, senza che occorra esaminare gli altri motivi dell’impugnazione.
Apprezzate le circostanze, sussistono peraltro giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)