Articolo dell’Avv. Elena Pompeo.

***

Come noto i Fondi di investimento Pegasus dal 2015 non vengono più rimborsati ed i poveri clienti malcapitati, i quali hanno investito cifre di rilevante importo, faranno fatica a recuperare anche solo una loro parte.

Questo tipo di Fondi, offerti ai risparmiatori professionali per soluzioni di investimento, erano collocati dalla società inglese Lux Finance Ltd, oggi in liquidazione, che non risulta avere più alcun referente in Italia.

Per molto tempo i risparmiatori hanno cercato invano di fare recapitare le raccomandate presso la sede legale inglese, ma senza esito.

In data 19 Luglio 2016 la Lux Finance Ltd è stata messa in liquidazione dalla Corte di Giustizia Inglese, avviando così una procedura molto simile alla nostra procedura fallimentare.

Bisognerà, infatti, inviare la richiesta di rimborso attraverso la compilazione di un modello denominato prova del debito, simile alla nostra insinuazione al passivo nelle procedure fallimentari Italiane ed inviarla al liquidatore unitamente a tutti i documenti in proprio possesso che provano il credito vantato e quindi l’acquisto dei Fondi.

La domanda di rimborso va inviata al liquidatore Henry JW Porter dello Studio Grant Thorton LLPP UK, autorizzato e regolamentato dalla Finacial Conduct Autority e può essere inviata anche a mezzo mail alla quale dovrebbe seguire una mail di conferma da parte del liquidatore.

Non è necessario un legale per richiedere il proprio credito, così come in Italia non è necessario per insinuarsi al passivo in un fallimento, anche se appare opportuno.

Le indagini sono attualmente in corso ed ancora nella fase iniziale ma purtroppo, per come comunicato formalmente dal liquidatore, non è noto se ci sarà un dividendo ai creditori.

A questo punto non resta che sperare nel Fondo Inglese Financial Services Compensation Scheme  (FSCS) che rappresenta l’ultima possibilità di ricorso, per i clienti di società autorizzate a fornire servizi finanziari nel Regno Unito, quando l’impresa finanziaria non è più in grado di rimborsare.

Ciò in genere avviene quando la società ha cessato l’attività oppure è stata dichiarata inadempiente ma ci sono dei limiti sia sui presupposti di accesso sia sull’importo di indennizzo (50 mila sterline) e per tale ragione non vi è neanche certezza del rimborso attraverso il Fondo.

Dalla ricostruzione dei fatti, però, sembrerebbe che la Banca depositaria Italiana, nel momento in cui è venuta a conoscenza della criticità dei Fondi in questione, anziché avvertire il cliente ed assicurare a questi una reale protezione, avrebbe proceduto allo spostamento dei Fondi presso altra Banca che, successivamente Commissariata, in alcuni casi ha immediatamente fatto rientrare i Fondi presso la prima Banca depositaria.

Le ragioni di questo anomalo spostamento sono note solo alle Banche ma non vi è chi non veda con sospetto questa strana operazione.

Ed invero, come noto, a tutela non solo del singolo investitore ma anche del mercato globale, la legge prevede una serie di disposizioni finalizzate proprio a garantire un equilibrio nei rapporti di investimento tra cliente ed intermediario, al fine di bilanciare la cd. asimmetria informativa esistente tra i suddetti soggetti e garantire il buon funzionamento del mercato azionario.

Per prima cosa appare legittimo dubitare del fatto che lo spostamento dei fondi presso altra banca, a metà del 2015, trova la sua giustificazione nella conoscenza da parte della prima banca depositaria dello stato di criticità in cui i Fondi versavano e la banca anziché informare il cliente, al fine di farlo disinvestire (in quel momento ancora possibile), avrebbe fatto spostare i fondi presso altra banca di appoggio, violando così non solo le norme di cui agli articoli 36 e 38 D.lgs. n. 58/1998 ma anche gli articoli 21 e segg. del Tuf.

Sembrerebbe, quindi la sussistenza di responsabilità sulla Banca depositaria dove i fondi sono stati acquistati e dove, allo stato, si trovano.

Ed invero, quanto agli obblighi che incombevano sulla Banca depositaria, va rilevato che l’art. 36 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 prevede che, nell’esercizio delle rispettive funzioni, la società promotrice, il gestore e la banca depositaria agiscono in modo indipendente e nell’interesse dei partecipanti al fondo ed assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario; la banca depositaria è, quindi, responsabile di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell’inadempimento dei propri obblighi. Orbene obbligo del mandatario è di rendere note al mandante le circostanze sopravvenute attinenti all’esecuzione del mandato (art.1710 c.c.). Il rischio sopraggiunto, attinente all’investimento effettuato dal cliente, se noto alla Banca depositaria, era di contenuto tale che anche indipendentemente dagli obblighi di informativa incombenti sulla società di gestione, quest’ultima avrebbe dovuto rendersi parte diligente affinché il cliente, sottoscrittore del fondo per il tramite di esso istituto bancario, fosse reso edotto delle modifiche apportate al fondo e quindi fosse messo in grado di valutare l’opportunità di conoscere il rischio di tale investimento ovvero di disinvestire i propri risparmi e/o di investirli in modo migliore.

Del resto sull’istituto bancario, incaricato del deposito dei valori mobiliari presso il pubblico dei risparmiatori incombe il dovere di buona fede dal quale derivano gli obblighi di informazione nei confronti dei sottoscrittori; l’informazione deve riguardare non solo i rischi dell’investimento, ma anche i rischi sopravvenuti, soprattutto laddove si tratti di rischi diversi da quelli che il risparmiatore ha consapevolmente assunto (Tribunale di Brescia, 13 Ottobre 2006).

La Consob ha evidenziato che una banca può senz’altro svolgere il servizio di custodia e amministrazione di strumenti finanziari, sia in collegamento funzionale con uno o più servizi di investimento sia nell’ambito della più ampia operatività ad essa consentita e che, quando tale servizio sia prestato in collegamento funzionale con un servizio di investimento, si applicano le regole di comportamento contenute nel D.Lgs. n. 58 del 1998.

Correttamente, quindi, anche la Cassazione ritiene applicabile al rapporto in esame sia l’art. 21 T.U.F. che l’articolo 28, comma 2 Reg. Consob 11522/1998, che impongono l’obbligo per l’intermediario di comportarsi con diligenza e trasparenza e ciò, ha specificato, può dipendere da specifiche circostanze allorquando, ad esempio, la banca sia venuta a conoscere di notizie particolari ovvero abbia desunto, o avrebbe dovuto desumere, da sue analisi economiche orientamenti positivi o negativi che l’obbligo di operare con correttezza impone di divulgare tra i clienti (Cass.27.10.2015 n.21890).

Per consolidata giurisprudenza, l’obbligo di informativa da offrire al cliente investitore da parte dell’intermediario finanziario deve essere quanto più ampio possibile e consistere maggiormente nella acquisizione di informazioni riguardo gli investimenti rischiosi e operare in modo che coloro che investono siano adeguatamente informati.

Non può, quindi, ritenersi sufficiente a tal fine, l’invio degli estratti conto relativi al dossier titoli da parte della Banca depositaria ed il prospetto informativo annuale, poiché vi è un obbligo di informativa specifica.

A parere della scrivente, quindi, appare evidente non solo la responsabilità della società che ha venduto Fondi altamente rischiosi e di improbabile recupero, ma anche della Banca depositaria -nel caso di specie la Banca Italiana- dove sono stati attualmente depositati i fondi e dove tutt’ora si trovano.

Ed invero la collaborazione di fatto tra le due società ha ingenerato nei clienti la falsa convinzione di aver sottoscritto un’unica operazione contrattuale, con il vantaggio economico della sola banca depositaria di aver aperto molteplici e nuovi contratti di conto corrente e di essere stata nella disponibilità di ingenti somme di denaro, non potendo sfuggire la nota preferenza che le norme accordano “a qui certat de damno vitando rispetto a qui certat de lucro captando” ossia a chi subisce un danno piuttosto che a chi ottiene un vantaggio. Anche la rendicontazione annuale positiva dei fondi, da parte della banca depositaria al cliente investitore, ha reso la situazione di forte confusione patrimoniale.

La Banca depositaria potrebbe risultare, quindi, responsabile per i doveri violati ed in ogni caso corresponsabile con la Lux Finance per i danni subiti, tenuto conto che nella sua qualità di operatore professionale del settore bancario e creditizio non poteva non avere conoscenza della natura dell’attività finanziaria posta in essere dalla Lux Finance.

L’istituto bancario, già dall’analisi del contenuto letterale dei singoli contratti sottoscritti con Lux Finance e le relative modalità, poteva sin dall’inizio evidenziare la natura anomala di tutta l’operazione compiuta, risultando inverosimile che la Banca depositaria, prima di predisporre il conto corrente di custodia dei fondi, non abbia verificato l’oggetto e la legittimità dell’attività esercitata.

Dunque, la Banca depositaria sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando l’ordinaria diligenza, che la messa a disposizione di propri dossier, funzionali allo svolgimento dell’attività della Lux Finance, avrebbe contribuito alla prestazione di servizi di investimento che si sono poi “volatilizzati”.

D’altra parte non può dubitarsi della sussistenza in concreto del nesso causale tra la condotta della banca depositaria ed il danno arrecato ai clienti, tenuto conto che la Lux non era autorizzata a detenere fondi dei clienti e doveva assicurare specifici accordi per la custodia dei risparmi in dossier titoli. Invero non è in contestazione che per svolgere il servizio di vendita dei fondi la Lux Finance necessitasse di “appoggiarsi” ad una banca per consentire agli investitori il deposito delle somme destinate agli investimenti. In difetto della collaborazione della Banca depositaria, la Lux Finance giammai avrebbe potuto operare, risultando, così, pacifico che l’apertura dei dossier presso la Banca depositaria fosse funzionale a rendere possibile la prestazione del servizio di gestione patrimoniale, nel nostro caso da parte della Lux.

Nel caso de quo ciò che colpisce di più è il comportamento della Banca depositaria che anziché informare il cliente dei rischi sopraggiunti, in spregio alle autorizzazioni di cui disponeva ed alle più elementari regole di correttezza e buona fede, fa spostare i Fondi presso altra Banca.

Per fortuna sulle responsabilità della banca depositaria la giurisprudenza di merito si sta aprendo (Tribunale di Firenze- Giudice Alessandro Ghelardini del 29.01.2016).

Anche la Lux Finance Ltd ha evidentemente violato le disposizioni di cui agli art. 21 e ss. D.Lgs. 24/2/98 n.58 (cd. t.u.f.) e 28 del regolamento Consob 1/7/98 n. 11522 che impongono precisi obblighi a carico dell’istituto di credito. Tali norme stabiliscono in particolare che nella prestazione di servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza e devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. Grava in primo luogo, quindi, su chi propone l’investimento uno specifico obbligo di informazione circa le caratteristiche fondamentali del contratto ed in particolare è necessario che il risparmiatore abbia avuto adeguata informazione circa il tipo e le caratteristiche essenziali del prodotto.

La Lux Finance Ltd identificava i clienti come “Elective Professional Client”, qualifica che secondo la normativa MiFid (d.lgs. 164 del 2007) si attribuisce a quei clienti che siano in grado da soli di prendere decisioni sull’investimento, comprendendone i rischi connessi. Secondo quanto disposto dal d.lgs. 164 del 2007, in attuazione della direttiva CE n.39 del 2004, possono ottenere la qualifica di “clienti professionali” oltre i soggetti autorizzati a svolgere servizi di investimento, anche i clienti al dettaglio che ne facciano specifica richiesta ed abbiano almeno due delle seguenti caratteristiche: a) aver effettuato transazioni finanziarie, di dimensioni significative, con frequenza media di 10 per ogni trimestre nei quattro trimestri precedenti; b) avere un portafoglio finanziario superiore a € 500.000,00; c) lavorare o aver lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale. Si specifica che un “cliente professionale”, oltre all’alto rischio negli investimenti, riceve una protezione minore, in quanto si presuppone una corretta comprensione dello stesso dei propri investimenti finanziari.

Dagli atti degli investitori risulta addirittura la firma su fogli in lingua inglese e sembrerebbe che tale investimento, con orizzonte temporale d’investimento consigliato molto lungo, giammai poteva essere adatto a tutti, dal momento che alcuni clienti all’atto dell’investimento erano già in età avanzata.

Ma vi è di più. Le persone fisiche, per essere considerate operatori qualificati ai sensi dell’art. 31, comma 2, del Regolamento Consob, adottato con delibera dell’1 luglio 1998, n. 11522, in attuazione del d.lgs. n. 58 del 1998 ed applicabile ratione temporis, devono aver manifestato all’intermediario la volontà di essere considerate tali, non essendo sufficiente che le stesse siano in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo (Cass. Civ., Sez. I, 20/11/2015, n. 23805).

In ogni caso, tenuto conto che la Lux Finance è in liquidazione e sembrerebbe non avere nulla da perdere e salvo a voler attendere gli sviluppi degli accertamenti penali a carico dei responsabili della società (nella speranza che siano dotati di patrimonio personale da aggredire) o incardinare un giudizio contro i promotori finanziari che hanno venduto i fondi poi volatilizzati, non resta che agire contro la Banca depositaria.

Da ultimo, ma non per importanza, non possono restare esclusi da ogni responsabilità gli Organi di controllo sia Italiani, quali la Consob e la Banca di Italia che Inglese, ossia la Financial Conduct Authority e l’Esma, nonché tutte le Banche depositarie di passaggio.

Ed invero alla Consob sono stati chiesti gli atti ispettivi di questa incresciosa e grave vicenda ma ha scelto di non rispondere.

Allo stato dei fatti, purtroppo, non resta che adire il Tribunale per cercare di ottenere il rimborso di quanto investito da parte della Banca depositaria, oltre gli interessi ed il maggior danno dimostrando la violazione dei comportamenti di diligenza, correttezza e professionalità degli istituti di credito e di investimento, tenuto conto che sui doveri specifichi della banca depositaria, vi è già qualche precedente, sottoponendosi in ogni caso all’alea di ogni giudizio.

Trattandosi di debito di valore si potranno poi chiedere la rivalutazione monetaria e gli interessi legali maturati dai singoli investimenti fino all’effettivo soddisfo ma anche il maggior danno sia materiale che morale in considerazione dell’evidente patema d’animo senz’altro sofferto in conseguenza delle illecite e gravi condotte di cui gli investitori sono state vittime e che potrà stimarsi anche in via equitativa.

 

Avv. Elena Pompeo
Patrocinante in Cassazione
Curatore Fallimentare
Via M. Mascia, n. 8
84121 – SALERNO
Tel e fax: 089 2582524