I parametri di armonizzazione della Corte di giustizia nel caso Léger per la gestione condivisa della “health governance”

Articolo di Anna Oriolo*

Introduzione.

Il principio di proporzionalità costituisce “lo spartiacque” tra le competenze delle istituzioni europee e quelle che restano nell’ambito degli Stati membri (1). Sebbene il concetto giuridico di proporzionalità sia stato riconosciuto quale principio generale del diritto comunitario (come, oggi, dell’Unione) dalla Corte di giustizia già nel 1950, esso è stato codificato solo nel 1992 con il Trattato di Maastricht (2).

Riferito alle istituzioni europee, il principio mira a limitare “l’esercizio delle competenze dell’Unione a tutela della libertà degli Stati membri” (3); l’art. 5, par. 4, TUE dispone infatti che “in virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati” (4). Applicato, invece, agli Stati membri tale principio “opera, il più delle volte, come limite all’esercizio della facoltà che a loro è concessa di porre eccezioni alle libertà previste dai trattati […] o, più in generale, agli obblighi da essi derivanti” (5).

In questa prospettiva esso è stato esaminato dalla Corte di giustizia nel caso Léger (6) che ha sollevato innanzi ai giudici europei la questione (pregiudiziale) della compatibilità della normativa nazionale che individua i requisiti di idoneità dei donatori di sangue e di plasma (nel caso di specie del decreto ministeriale francese del gennaio 2009 che esclude dalla donazione di sangue, in maniera permanente, gli uomini che abbiano avuto rapporti sessuali con una persona dello stesso sesso (7)) con il diritto e i principi dell’Unione (segnatamente la direttiva 2004/33/CE – che applica la direttiva 2002/98/CE (8) – e il principio di proporzionalità). Discostandosi parzialmente dalle conclusioni dell’Avvocato generale Mengozzi (9), la Corte di giustizia ha ritenuto che l’esclusione permanente dalla donazione di sangue per i c.d. “men who have sex with men” (MSM) possa essere giustificata laddove esista, per tali persone, un alto rischio di contrarre gravi malattie infettive, come l’HIV, alla luce della situazione specifica esistente in un determinato Paese e del fatto che non sono disponibili tecniche efficaci di ricerca o metodi atti ad assicurare un livello elevato di protezione della salute dei riceventi meno restrittivi dell’esclusione.

Nel valutare il rispetto del principio di proporzionalità in materia di donazione di sangue da parte della legislazione francese, l’analisi della Corte ha abbracciato anche la delicata tematica delle disparità di trattamento motivate dalle diversità sessuali sollecitando qualche riflessione sulla opportunità di armonizzazione delle scelte nazionali di governance sanitaria, talora potenzialmente discriminatorie ed umilianti (10).

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Anna Oriolo – Caso Léger. Il principio di proporzionalità in materia di donazioni di sangue

Note __________________________________
* Ricercatore confermato di Diritto internazionale; Professore aggregato di Diritto internazionale penale, Università degli Studi di Salerno. Contributo in corso di pubblicazione per i “Dialoghi con Ugo Villani”

1 – VILLANI, I principi di proporzionalità e sussidiarietà nel Diritto dell’Unione europea, in Studi in Onore di Augusto Sinagra, IV, Roma, 2013, p. 605 ss.; ID., Istituzioni di Diritto dell’Unione europea, 2016, Bari, IV ed., p. 86 ss.

2 – Sul principio di proporzionalità v. anche EMILIOU, The Principle of Proportionality in Euro-pean Law: A Comparative Study, London, 1996; ELLIS (ed.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, 1999; HARBO, The Function of the Proportionality Principle in EU Law, in European Law Journal, 2010, p. 158 ss.

3 – VILLANI, I principi di proporzionalità, cit., p. 614.
4 – Il principio di proporzionalità è illustrato nell’art. 5 TUE. Il Protocollo n. 2 sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, allegato ai Trattati, specifica i criteri di applicazione di questo principio.

5 – VILLANI, I principi di proporzionalità, cit., p. 614.

6 – Sentenza della Corte di giustizia del 29 aprile 2015, causa C-528, Geoffrey Léger c. Ministre des Affaires sociales et de la Santé et des Droits des femmes, Etablissement français du sang; v.ne la massimazione giuridica di ORIOLO in The Global Community: Yearbook of International Law and Jurisprudence 2016, in corso di pubblicazione. Il caso originava dal rifiuto di accettare la donazione di sangue del signor Léger deciso dal medico responsabile della raccolta presso il punto di prelievo del Centro ematologico francese di Metz, poiché, in applicazione della normativa nazionale, il fatto che il candidato alla donazione avesse avuto una relazione sessuale con un altro uomo lo esponeva al rischio di avere contratto un agente infettivo trasmissibile colsangue. Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di tale decisione, il Tribunale amministrativo di Strasburgo decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale volta a stabilire se, “ai sensi dell’allegato III della direttiva 2004/33, la circostanza che un uomo abbia rapporti sessuali con una persona del suo stesso sesso configuri, di per sé, un comportamento sessuale che espone al rischio di contrarre gravi malattie infettive trasmissibili col sangue e che giustifica un’esclusione permanente dalla donazione di sangue per i soggetti che abbiano avuto un siffatto comportamento sessuale, oppure se detta circostanza possa semplicemente costituire, in funzione delle circostanze proprie del caso concreto, un comportamento sessuale che espone al rischio di contrarre gravi malattie infettive trasmissibili col sangue e che giustifica un’esclusione temporanea dalla donazione di sangue per un determinato periodo di tempo dopo la cessazione del comportamento a rischio”.

7 – L’art. 1, punto V, del decreto ministeriale francese stabilisce le caratteristiche cliniche del donatore riservando alla persona abilitata a effettuare la selezione dei donatori il compito di valutare, durante il colloquio precedente la donazione, la esistenza di una delle controindicazioni indicate nell’allegato II del decreto. La parte della tabella B dell’allegato II, relativa alla trasmissione di un’infezione virale, stabilisce che, per quanto riguarda il rischio di esposizione del candidato alla donazione ad un agente infettivo trasmissibile per via sessuale, sussiste una controindicazione permanente alla donazione di sangue nel caso di un “uomo che abbia avuto rapporti sessuali con un altro uomo”.

8 – Direttiva 2004/33/CE della Commissione, del 22 marzo 2004, che applica la direttiva 2002/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a taluni requisiti tecnici del sangue e degli emocomponenti. Tali requisiti sono fissati nell’allegato III della direttiva 2004/33 che stabilisce i criteri di idoneità dei donatori di sangue intero e di emocomponenti, sancendo, al punto 2, i criteri di esclusione per i suddetti donatori. Tali criteri riguardano, in sostanza, le seguenti quattro categorie di persone: le persone portatrici di determinate malattie, tra cui l’“HIV-1/2”, o che presentino determinati sintomi patologici; quelle che abbiano assunto droghe per via intravenosa o intramuscolare; i riceventi di xenotrapianti e, infine, le “[p]ersone il cui comportamento sessuale le espone ad alto rischio di contrarre gravi malattie infettive trasmissibili col sangue”. Le finalità della direttiva 2004/33, il cui obiettivo dichiarato è garantire un elevato livello di tutela della salute umana, coincidono con quelle della direttiva 2002/98, giacché la prima precisa i requisiti tecnici di quest’ultima. La direttiva 2002/98 è stata adottata sulla base dell’art. 152, par. 4, lettera a), TCE nel quadro dell’attuazione di una politica comune di sanità pubblica in un ambito in cui gli Stati membri avevano già sperimentato le carenze dei rispettivi sistemi di sorveglianza e di sicurezza del percorso trasfusionale. Essa mira a fissare parametri elevati di qualità e di sicurezza nel procedimento di donazione al fine di proteggere il soggetto ricevente riducendo al minimo il rischio di trasmissione di malattie infettive. La selezione dei donatori è uno degli strumenti utilizzati a tale fine.

9 – Conclusioni dell’Avvocato generale Paolo Mengozzi, presentate il 17 luglio 2014, causa C-528/13, Geoffrey Léger c. Ministre des Affaires sociales et de la Santé et des Droits des femmes, Etablissement français du sang (in seguito, Conclusioni, Lèger).

10 – Sulla la tendenza delle istituzioni internazionali ed europee ad affermare un divieto di discriminazione fondato sull’orientamento sessuale e/o sulla identità di genere di dignità paragonabile a quella sancita per altre caratteristiche personali (quali la razza, la lingua, la religione, ecc.) v. ORIOLO, Orientamento sessuale e identità di genere: standards internazionali e comunitari di non discriminazione e principio di eguaglianza nell’ordinamento interno, in BARBERA et al. (a cura di), Scritti in memoria di Fulvio Fenucci, 2, Catanzaro, 2010, p. 495 ss.