Il servizio “Tim SOS Ricarica” viola il diritto ad una corretta informazione del consumatore – Giudice di Pace di Pisciotta, Sentenza 30/11/2010

L’informazione fornita dalla Telecom Italia Spa in merito al costo del servizio “SOS ricarica” non  è corretta nè trasparente. Il costo del servizio “Sos ricarica” è solo apparentemente di 1 euro. A ben vedere, esso può raggiungere anche il costo massimo di tre euro, senza che il consumatore ne sia edotto.
Questo tipo di operazione, di per sé astrattamente non illecita ove adeguatamente conosciuta dai contraenti e liberamente accettata, si colora di illegittimità per l’assenza di una corretta pubblicità. Ciò, evidentemente, richiede anzitutto la segnalazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, affinché provveda ad applicare la tutela di cui all’art. 27 del Codice del Consumo. Il comportamento contrattuale scorretto sin qui descritto, inoltre, pur senza poter portare a una pronuncia di invalidità delle clausole di addebito dei costi, non prevedendo ciò gli articoli del Codice del Consumo che sono stati invocati e non essendo stata provata la sussistenza dei presupposti vizianti la volontà negoziale, è astrattamente generatore di un danno, patrimoniale anzitutto e che può tradursi anche nella menomazione del diritto alla libera autodeterminazione negoziale

Giudice di Pace di Pisciotta, Avv.Guglielmo Prestipino, Sentenza 30/11/2010

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione regolarmente notificato, il sig. [OMISSIS] ha chiamato in giudizio la Telecom Italia Spa per sentir pronunciare la nullità di clausole contrattuali relative al rapporto di telefonia mobile intercorrente tra gli stessi e, dunque, condannare la convenuta al risarcimento dei danni e alla restituzione di somme.

Ha sostenuto parte attrice:

di essere titolare dell’utenza di telefonia mobile n. xxxxxxxx in virtù dell’acquisto di una “TIM card” privati tipo prepagato;
che, oltre alle consuete modalità di acquisto di traffico con contestuale pagamento del corrispettivo, TIM offre ai titolari di Tim card un servizio per poter ricevere traffico telefonico qualora il credito prepagato disponibile sia esaurito o comunque inferiore a 2 euro e 50 centesimi;
che a detto servizio, denominato S.O.S. ricarica, si accede chiamando il numero gratuito 4916, scegliendo l’opzione “per ricaricare” e richiedendo SOS Ricarica, seguendo le istruzioni della voce guida;
che così facendo, TIM ricarica la card dell’utente richiedente con 2 euro di traffico telefonico immediatamente utilizzabili;
che alla prima ricarica successiva effettuata dall’utente, viene automaticamente detratto dal nuovo credito telefonico acquistato l’importo di 3,00 euro così calcolato: 2,00 euro, pari al valore del traffico anticipato da TIM in seguito alla richiesta della S.O.S. ricarica; 1,00 euro, qualificato come “costo del servizio”;
che in data 06 marzo 2009, alle ore 20.05 circa, l’attore, con traffico telefonico esaurito, ha usufruito del “servizio” S.O.S. ricarica, mediante la procedura sopra descritta, ricevendo il relativo accredito di € 2,00 (comprensivo di IVA);
che il giorno successivo, avendo esaurito i 2,00 € della S.O.S. ricarica, alle ore 18.43 lo stesso ha provveduto a ricaricare la propria Tim card presso la ricevitoria autorizzata di R. G., sita in N. I. (SA) C.so. Vittorio Emanuele 2, acquistando traffico telefonico pari ad € 5,00 (euro cinque/00, anch’essi già comprensivi di IVA);
che, dopo aver effettuato l’operazione di ricarica, il nuovo traffico telefonico disponibile è risultato essere € 2,00, essendo stati automaticamente prelevati dal gestore i 2,00 € in precedenza anticipati, in aggiunta a un euro, importo imputato al “costo del servizio”;
che, a dire di esso attore, l’operazione innanzi descritta, denominata servizio “S.O.S. ricarica” configura in realtà la fattispecie di cui all’art. 1813 c.c., ossia un contratto di mutuo, con il richiedente (l’attore) nella veste di mutuatario e l’ente gestore telefonico (Telecom Italia Mobile) in quella di mutuante;
che detta operazione – svolta da soggetto non autorizzato ai sensi degli art. 106 e 107 del Testo Unico Bancario e iscritti all’apposito albo tenuto presso l’Ufficio italiano dei cambi – sarebbe del tipo regolato dall’art 1815, comma 2, c.c., il quale dispone che “se sono convenuti interessi usurari, la clausola (relativa agli interessi) é nulla e non sono dovuti interessi”;
che il tasso praticato dalla TIM sulla somma anticipata all’utente mediante il servizio “S.O.S. ricarica” sarebbe usurario in quanto pari, su base annua, all’incirca al 18.250%;
che nella specie, si verterebbe altresì in una chiara ipotesi di abuso del diritto, in quanto la Telecom abuserebbe della sua posizione di supremazia contrattuale, caratterizzata dal poter autonomamente fornire la ricarica e detrarre la stessa;
che pertanto, anche sotto questo profilo, la condotta della convenuta si segnalerebbe come illecita, oltre che posta in essere in violazione del dlgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo e successive modificazioni ed integrazioni) e in particolare: dell’art. 2, n.2, lettere c), c -bis), e), laddove si impone il rispetto dei diritti del consumatore ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità; alla buona fede, correttezza e lealtà nell’esercizio delle pratiche commerciali, nonché alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali; degli artt. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 che pongono il divieto per il professionista di porre in essere ogni sorta di pratica commerciale scorretta;
che l’operazione negoziale descritta violerebbe pure l’art. 1 del D.L. 7 del 2007 – così come modificato dalla legge n. 40 del 2007 – avente ad oggetto le cd. ricariche telefoniche che dispone: « …  è vietata, da parte degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, l’applicazione di prezzi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto. È altresì vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico acquistato o del servizio … omissis … »;
che la condotta della società convenuta sarebbe pure in contrasto con l’articolo 644 c.p. che punisce chiunque, sotto qualsiasi forma, si fa dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità.
Tanto premesso l’attore, rilevato che la procedura di conciliazione instaurata presso la Camera di Commercio di Salerno si è conclusa con esito negativo, ha richiesto in giudizio di accertare la usurarietà dell’operazione negoziale descritta con conseguente nullità della pattuizione, oppure la nullità per violazione dell’art. 644, c.p.; ha chiesto, dunque, la restituzione del cosiddetto “costo del servizio”, oltre a un risarcimento danni per effetto della condotta illecita perpetrata ai suoi danni ai sensi dell’art. 1223, cod. civ., risarcimento così suddiviso:
danno patrimoniale pari all’interesse moratorio ex art. 1224, 2° comma, c.c.;
danno non patrimoniale per lesione di interessi costituzionalmente protetti, quali la libera esplicazione dell’attività negoziale e la volontà di autodeterminazione.

In data 22/01/10 si è tenuta la prima udienza.

All’udienza del 18/02/10 il GdP ha ammesso le prove testimoniali articolate dalle parti, con provvedimento poi revocato all’udienza del 18/03/10.
Successivamente, le parti hanno concluso come da scritti difensivi e la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va dichiarata la piena legittimazione delle parti, incontestata e provata dalla produzione di parte attrice e dagli altri atti del giudizio.

Evidente, poi, è la proponibilità della domanda, stante l’avvenuto esperimento dell’obbligatorio tentativo di conciliazione.

Sempre riguardo al rito, va ricordato che il presente giudizio deve essere deciso secondo diritto e non secondo equità, ai sensi dell’art. 1 del decreto legge n. l8/03 convertito nella legge 7 aprile 2003, n. 63, in quanto riguarda un contratto di somministrazione di servizio telefonico e, quindi, un contratto di massa rientrante nella previsione del novellato art. 113 c.p.c. che, nella nuova formulazione, recita: “Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all’articolo 1342 del codice civile”.

Venendo al merito della vicenda, una corretta pronuncia sul caso in questione postula un attento esame delle singole doglianze mosse da parte attrice al servizio SOS ricarica di Telecom Italia Spa.

A tal fine, occorre una preliminare ricostruzione del rapporto giuridico intercorso tra le parti.

La Telecom Italia Spa con il servizio “SOS ricarica” permette di effettuare telefonate da una sim prepagata nonostante l’esaurimento del credito.
Recita la pubblicità tratta dal sito istituzionale di Telecom Italia:
“SOS Ricarica è il servizio che ti consente di comunicare anche quando il tuo traffico acquistato residuo è esaurito o comunque inferiore a 2,50 euro e non hai la possibilità immediata di ricaricare. Infatti, con questo servizio esclusivo, TIM ti ricarica subito di 2 euro che puoi utilizzare come vuoi. Utilizzare SOS Ricarica è semplicissimo! Basta chiamare il numero gratuito 40916, scegliere l’opzione “Per ricaricare” e seguire le istruzioni della voce guida. TIM ricaricherà il tuo telefonino con 2 euro che potrai utilizzare subito, sia per parlare che per inviare messaggi. Alla prima ricarica che effettuerai, verrà scalato dal tuo credito telefonico l’importo di 3 euro, che include il costo del servizio SOS Ricarica”.

Parte attrice ritiene che la figura in questione sia anzitutto da inquadrare nei contratti di mutuo e che, dunque, il costo di 1 euro rappresenterebbe l’interesse della somma data in prestito, sicuramente usurario.
La ricostruzione fornita non convince.

Il mutuo, infatti, secondo l’art. 1813 c.c.: “… è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fingibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”.

Il momento perfezionativo del negozio di mutuo coincide con la traditio, ossia con la consegna del denaro (o di altra cosa fungibile) al mutuatario che ne acquista la proprietà.

Nel caso di specie, tuttavia, detta consegna di danaro manca del tutto.
Ma pur volendo superare tale obiezione e volendo ammettere la possibilità di una traditio puramente virtuale, mancherebbe comunque la possibilità di qualificare il “costo del servizio” come interesse.

Infatti, l’interesse è, per definizione normativa, un costo legato al tempo del godimento del danaro da parte del mutuatario, caratteristica del tutto assente nella fattispecie in questione nella quale, sia che la ricarica successiva alla adesione al servizio “SOS ricarica” avvenga immediatamente, sia che avvenga a distanze di settimane, il costo addebitato non muta (non incrementandosi col passare del tempo).

E’, invece, possibile inquadrare la fattispecie in una figura giuridica differente: quella della fornitura del servizio di telefonia (entro un limite massimo di spesa) con pagamento posticipato.

Si tratta di una fornitura opzionale che deroga alla regola del prepagamento.
Occorre, allora, verificare se tale operazione, per le modalità in cui è articolata, si presti a configurare un’ipotesi di abuso del diritto, come affermato da parte attrice, con conseguente violazione del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo e successive modificazioni ed integrazioni) e, in particolare:
dell’art. 2, n.2, lettere c), c -bis), e), laddove si impone il rispetto dei diritti del consumatore ad una adeguata informazione e a una corretta pubblicità; alla buona fede, correttezza e lealtà nell’esercizio delle pratiche commerciali, nonché alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali;
degli artt. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 che pongono il divieto per il professionista di porre in essere ogni sorta di pratica commerciale scorretta, ossia quella “contraria alla diligenza professionale, falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”, nonché quelle “che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo”.

Sotto tale profilo normativo l’operazione posta in essere dalla Telecom Italia Spa presta senza dubbio il fianco a gravi critiche.
Stando a quanto pubblicizzato sul sito della Telecom Italia Spa, infatti, l’operazione “SOS ricarica” avrebbe un costo del servizio pari a 1 euro.
In verità, l’informazione fornita dalla società di telefonia al cliente viola:
l’art. 2, n.2, lettere c), c-bis), e), Cod. Consumo circa il rispetto dei diritti del consumatore a un’adeguata informazione e a una corretta pubblicità, alla buona fede, correttezza e lealtà nell’esercizio delle pratiche commerciali, nonché alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali;
gli artt. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 che pongono il divieto per il professionista di porre in essere ogni sorta di pratica commerciale scorretta.

Infatti, l’informazione fornita dalla Telecom Italia Spa non risulta affatto corretta e trasparente.

Il costo del servizio “Sos ricarica” è solo apparentemente di 1 euro.
A ben vedere, esso può raggiungere anche il costo massimo di tre euro, senza che il consumatore ne sia edotto.

Oltre all’addebito dell’euro indicato quale costo del servizio, la Telecom Italia provvede a detrarre all’utente anche i due euro ricaricati, a prescindere dal fatto che gli stessi siano effettivamente utilizzati.
In altri termini, se un utente con credito zero ricorre alla SOS ricarica e utilizza soltanto 1 euro dei due messi a disposizione, alla successiva ricarica non si vedrà riconosciuto il credito residuo di 1 euro sui 2 ricevuti in anticipo.

Per intendersi con un altro esempio numerico: qualora ricarichi 10 euro, l’utente avrà un credito residuo non di otto euro (10 euro ricaricati – 1 euro consumato – 1 euro di costo servizio) ma di sette euro (10 euro ricaricati – 2 euro “anticipati” – 1 euro di costo servizio).

Questo tipo di operazione, di per sé astrattamente non illecita ove adeguatamente conosciuta dai contraenti e liberamente accettata, si colora di illegittimità per l’assenza di una corretta pubblicità.

Ciò, evidentemente, richiede anzitutto la segnalazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, affinché provveda ad applicare la tutela di cui all’art. 27 del Codice del Consumo.

Il comportamento contrattuale scorretto sin qui descritto, inoltre, pur senza poter portare a una pronuncia di invalidità delle clausole di addebito dei costi, non prevedendo ciò gli articoli del Codice del Consumo che sono stati invocati e non essendo stata provata la sussistenza dei presupposti vizianti la volontà negoziale, è astrattamente generatore di un danno, patrimoniale anzitutto e che può tradursi anche nella menomazione del diritto alla libera autodeterminazione negoziale.

Infatti, come ha già avuto modo di stabilire la giurisprudenza di merito [cfr. Tribunale Benevento Civile, Sentenza del 7 gennaio 2010, n. 16, “… al cliente – consumatore spetta il riconoscimento del fondamentale diritto “ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità”, in base all’art. 2, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 6/9/2005 n. 206. Il diritto all’informazione è anche individuale, ed è funzionale a consentire al consumatore l’esercizio consapevole dei suoi diritti e la tutela dei suoi interessi. … L’informazione cui è tenuto il gestore, infatti, deve essere piena e chiara”.

Nel caso concreto, tale menomazione è evidente e, come si diceva, ha un immediato effetto patrimoniale.

Infatti, il costo del servizio (pari a un euro, in quanto l’attore, nel proprio atto di citazione, ha chiarito di aver utilizzato interamente i due euro costituenti la ricarica) – causa la non adeguata informazione – costituisce il danno subito dall’attore per la menomazione del diritto all’autodeterminazione negoziale.

Non è emersa, invece, dall’istruttoria prova alcuna di un eventuale mancato guadagno e di un eventuale danno non patrimoniale.
Infatti, non risulta alcuna prova di una grave compromissione del diritto all’autodeterminazione negoziale, viste le dimensioni che la vicenda ha in termini economici.

Non ha fondamento, invece, la richiesta di pronuncia di contrasto dell’operazione contrattuale descritta con l’articolo 644 c.p. che punisce chiunque, sotto qualsiasi forma, si fa dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, per le stesse ragioni che hanno portato a respingere il primo motivo di doglianza.

Per completezza va segnalato che l’operazione negoziale descritta viola anche l’art. 1 del D.L. 7 del 2007 – così come modificato dalla legge n. 40 del 2007 – avente ad oggetto le cd. ricariche telefoniche che così dispone: « … è vietata, da parte degli operatori di telefonia … l’applicazione di prezzi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto. È altresì vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico acquistato o del servizio … omissis … ».

Infatti:
il servizio indicato è equiparabile a una ricarica tout court, anche se con modalità di pagamento posticipate: con la SOS ricarica si ricarica il credito di una prepagata di una cifra prestabilita (2 euro);
tuttavia, per tale ricarica si impone un termine massimo di utilizzo: alla prima ricarica effettuata dall’utente, dall’importo ricaricato vengono scomputati, oltre all’euro di costo del servizio, i due euro di ricarica;
ciò risulta corretto nel caso in cui detti due euro siano stati utilizzati, ma appare illegittimo qualora l’utente non sia riuscito ad utilizzarli; infatti in tal caso egli dovrebbe vedersi accreditati i due euro (che vengono pagati regolarmente, anche se posticipatamente) della propria prepagata, il che non è.

Questa modalità commerciale – lo si ribadisce – viola frontalmente la regola esposta secondo la quale “è altresì vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico acquistato o del servizio …”, in quanto operando nel modo sopra descritto la compagnia telefonica stabilisce che il corrispettivo “ricaricato in sos” abbia un termine massimo di utilizzo che è quello intercorrente tra la “sos ricarica” e la successiva ricarica prepagata.

Infatti, se l’utente non riesce a utilizzare subito i due euro, alla successiva ricarica Telecom ne preleva il corrispettivo senza riconoscerne l’importo sul credito della carta.

Conseguentemente, deve dichiararsi anche sotto questo profilo l’illegittimità della pratica commerciale descritta.
Venendo al quantum debeatur, come detto in precedenza, nel caso concreto tale pratica commerciale ha avuto effetti negativi sul patrimonio dell’attore quantificabili in 1 euro (ossia nel costo di un servizio per il quale non si è prestata adeguata informazione).

Stante la particolare complessità giuridica della vicenda e la novità della questione, si ritiene necessario compensare le spese di lite per un metà e porre l’altra metà a carico di parte co1nvenuta.

PQM

Il Giudice di Pace di Pisciotta, definitivamente pronunciando sulle domande ed eccezioni, così provvede:

dichiara violato il diritto alla corretta informazione del consumatore sig. [OMISSIS];

dichiara illegittimo il sistema di computo della “SOS ricarica” per violazione dell’art. 1 del D.L. 7 del 2007 – così come modificato dalla legge n. 40 del 2007;

accoglie la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, liquidandolo in 1 euro, oltre interessi dalla data della domanda sino al soddisfo;
rigetta ogni altra domanda risarcitoria;

compensa le spese di lite per la metà, ponendo l’altra metà in capo a parte convenuta e liquidandoli, in favore dell’attore, come segue: €. 40,00 per spese, €. 250,00 per diritti ed €. 250,00 per onorario, oltre rimborso forfetario ex T.P., cna ed iva come per legge.

Così deciso in Pisciotta il 20 novembre 2010.

Il Giudice di Pace coordinatore
Avv.Guglielmo Prestipino

Depositata il 30.11.2010